CE-SC-RAD1996-N640

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - Autoridad competente para establecer contribuciones / CONTRIBUCIONES - Autoridad competente para establecerla. Marco constitucional / ASAMBLEA DEPARTAMENTALCompetencia para establecer tarifa de tasas y contribuciones. Marco constitucional / CONCEJO MUNICIPAL - Competencia para establecer tarifa de tasas y contribuciones. Marco constitucional El régimen constitucional anterior a la Carta de 1991, el establecimiento de contribuciones era una iniciativa reservada al Congreso, a las Asambleas Departamentales o a los Concejos Municipales; dicha facultad constitucional debía concentrarse en leyes, ordenanzas o acuerdos; esto quería decir que el establecimiento de contribución no podía ser motivo de delegación en otra autoridad, por cuanto que la norma constitucional era absolutamente restrictiva al reservar tal facultad a las mencionadas corporaciones de elección popular. La Constitución de 1991, no obstante que en el artículo 338 repite parcialmente el ordenamiento constitucional de 1886, fue más explícito al agregar las contribuciones parafiscales y disponer que "la ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos". El inciso 2° del artículo 338 últimamente citado, autoriza a la ley, las ordenanzas y los acuerdos para permitir que las autoridades fijen la tarifa de tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; sin embargo, la norma se aclara en cuanto ordena que "el sistema y el método para definir tales costos y

beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos". ESTAMPILLA DE ORNATO - Cobro a favor de Sociedad de Mejoras Públicas. Inconstitucionalidad / EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - Naturaleza jurídica. Inconstitucionalidad de cobro de contribución estampilla de ornato Las disposiciones relativas a la contribución consistente en la estampilla de ornato carecen de fundamento en los mandatos tanto de la Carta de 1886 así como en los de 1991; y pues, aunque el artículo 2° de la Ordenanza 97 de 1941, expedida por la Asamblea del Departamento del Valle del Cauca creó “la estampilla de ornato”, nada prescribió sobre las bases para determinar esta renta; igualmente las disposiciones legales que se invocan no facultan a los funcionarios que se valieron de ellas para expedir los actos respectivos. Por último, se anota que según el Acuerdo 50 de 1961 el establecimiento público “Empresas Municipales de Cali”, es una persona jurídica autónoma con patrimonio propio, y con derechos y obligaciones prescritos en el mismo acuerdo. El Municipio por su parte, es persona jurídica, participa de la naturaleza de entidad territorial, con autonomía política, fiscal y administrativa, dentro de los límites que les son señalados por la Constitución y la ley. De tal manera, que no es posible legalmente identificar al Municipio con la entidad descentralizada para efectos del cobro de la citada estampilla. En consecuencia, se observa que la contribución “Estampilla de Ornato” ofrece motivos de duda sobre su constitucionalidad y legalidad, aspectos éstos que deben ser evaluados por la Administración para los efectos jurídicos

consiguientes.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada la publicación con oficio 00342 de 11 de enero de 1996.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ROBERTO SUÁREZ FRANCO

Santa fe de Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Radicación número: 640

Actor: MINISTRO DE MINAS Y ENERGÍA Referencia: Consulta del Ministerio de Minas y Energía relacionada con el pago previo del impuesto o contribución “Estampilla de Ornato” que a favor de la Sociedad de Mejoras Públicas de Cali cobra EMCALI a ISA.

El señor Ministro de Minas y Energía, doctor Jorge Eduardo Cock Londoño formula a la Sala la consulta en los siguientes términos textuales: “Las Empresas Municipales de Cali - EMCALI - , exige como requisito previo al pago de las facturas de compraventa de energía, consignación del valor de la “Estampilla de Ornato” a favor del Municipio de Cali, equivalente ésta a 0.5 centavos por cada cien pesos o fracción de la cuenta que se presente al cobro a dicha institución, abono que Interconexión Eléctrica S.A. –ISAconsidera un gravamen que no procede por lo siguiente:

1. El constituyente de 1886, en su artículo 43 estableció: “En tiempo de paz solamente el Congreso, las Asambleas Departamentales, los Concejos Municipales podrán imponer contribuciones”. Precepto que se repite en las atribuciones que el constituyente otorgó a las Asambleas DepartamentalesArtículo 191 y a los Concejos Municipales - artículo 197 de la Carta de 1886.

(Destacamos).

2. La Carta Política de 1991, en el artículo 338, ordena “En tiempo de paz, solamente el Congreso, las Asambleas Departamentales, los Concejos Municipales podrán Imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La Ley, las Ordenanzas y los Acuerdos deben fijar directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables y las tarifas de los impuestos. Por su parte el numeral 4º de los artículos 300 y 313 del texto constitucional, recuerda a las Asambleas Departamentales y a los Concejos Municipales, la atribución que les corresponde para decretar contribuciones en favor de los Departamentos y los Municipios. (Destacamos).

3. La Ordenanza 97 de junio 25 de 1941, creó como renta para los municipios del Valle del Cauca la “Estampilla de Ornato” que recaudaría la Sociedad de Mejoras Públicas. La Ordenanza no estableció el hecho generador, la base gravable del tributo, ni el monto o tarifa del gravamen.

4. El 12 de abril de 1950 el Alcalde de Cali, en uso de las atribuciones otorgadas por el decreto legislativo 968 del 15 de marzo de 1950, dictó el decreto 150, y en el artículo 6o. declaró como hecho generador del impuesto o contribución de la “Estampilla de Ornato” toda cuenta de cobro que se presente al municipio de Cali.

El decreto legislativo que sirvió de soporte al Alcalde para expedir el decreto 150

de 1950, sólo autorizó a los Burgomaestres municipales para crear Juntas Administradoras, empleos y señalar sus asignaciones y para celebrar contratos y operaciones de crédito. Al dictarse el decreto 150 de 1950 y crear el hecho generador de una contribución, el Jefe de la Administración Municipal se excedió en las facultades que le confirió el decreto legislativo, desconociendo con su actuación el artículo 43 de la Constitución de 1886. Ahora bien, al momento de aplicar la norma citada el funcionario público, debe abstenerse de hacer lo por ser este abiertamente contrario a la norma fundamental (excepción de inconstitucionalidad).

5. El acuerdo 50 de diciembre 1 de 1961, del Concejo Municipal de Cali, creó el establecimiento público Empresas Municipales de Cali - EMCALI - y consagró en su artículo 11 que dicha Empresa asumiría en cuanto a los servicios las deudas causadas y las obligaciones del municipio, pero no en lo que respecta al cobro de una contribución. El Acuerdo no hizo extensiva esa posibilidad a las Empresas Municipales de Cali - EMCALI - .

6. El decreto 1069 de agosto 6 de 1993, en su artículo 4º estipula que la máquina franqueadora se aplicará a los establecimientos descentralizados del municipio, aseveración que no es más que la extensión por decreto municipal de un cobro de una contribución, evento que resulta contrario a los postulados de la norma fundamental en la exigencia de los elementos constitutivos del cobro de las contribuciones, ya que se puede afirmar con meridiana claridad que por decreto no

es posible crear contribuciones a favor del municipio, ni señalar hechos generadores de un tributo. En la normatividad vigente y que sirve de sustento legal para el cobro de la estampilla de ornato de la ciudad de Cali, no está claramente definido el hecho generador, ni el sujeto activo en cabeza del establecimiento público Empresas Municipales de Cali –EMCALI - lo que se considera hace nugatorio la exigencia de ésta por las facturas cambiarias de compraventa que Interconexión Eléctrica S.A. –ISA - presenta para el cobro a dicho establecimiento. Teniendo en cuenta las anteriores normas, así como los principios constitucionales, se consulta:

1. Sobre la legalidad de la exigencia del pago previo de la Estampilla de Ornato que a favor de la Sociedad de Mejoras Públicas de Cali cobran las Empresas Municipales de Cali –EMCALIa Interconexión Eléctrica S.A. –ISApara efectuar el pago de las facturas cambiarias por venta de energía y potencia por dicha

Entidad.

2. Si conforme con la autonomía que caracteriza los establecimientos públicos, es posible asimilar las Empresas Municipales de Cali - EMCALI - con el municipio de Cali, para que el primero cobre la Estampilla de Ornato, conociendo la falta de normas jurídicas que determinen el hecho generador, la base gravable y que el sujeto activo del tributo sean las Empresas Municipales de Cali - EMCALI - ”.

I. ANTECEDENTES CONSTITUCIONALES.

1. De conformidad con lo previsto por el artículo 43 de la Constitución de 1886, la facultad de “imponer contribuciones” le estaba reservada “en tiempo de paz”

solamente al congreso, las asambleas departamentales y los Concejos Municipales. Dicha facultad concedida a las asambleas departamentales para establecer contribuciones se reiteró por el artículo 191 de la misma Carta siempre y cuando se ciñese a las prescripciones previstas por la ley y con la finalidad de cubrir los gastos de administración que les correspondían. Guardaba estrecha armonía con lo anterior, el ordenamiento contenido en el artículo 197 de la citada Carta según el cual se asignaba como una de las atribuciones de los Concejos Municipales la de “votar, en conformidad con la Constitución, la ley y las ordenanzas, las contribuciones y gastos locales”.

2. La Constitución Política de 1991 en el artículo 338 dispone: “En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos. Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base

sea el resultado de hechos ocurridos durante un periodo determinado, no pueden aplicarse sino a partir del periodo que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.” En un mismo orden de ideas, la Carta de 1991 atribuye expresamente a las Asambleas la función de decretar, de conformidad con la ley, los tributos y contribuciones necesarias para el cumplimiento de las funciones departamentales (artículo 300 numeral 4º) y a los Concejos Municipales asigna la de votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales (artículo 313 numeral 4º). Por otra parte, mediante el decreto 968 de 1950 dictado por el Presidente de la República en ejercicio de las atribuciones que le confería el artículo 121 de la Constitución Nacional vigente para aquella época, se facultó a los alcaldes para crear, suprimir empleos y señalarles asignaciones (artículo 1º); crear las Juntas Administradoras de las Empresas Municipales (artículo 2º) celebrar contratos y realizar operaciones de crédito con el cumplimiento de determinados requisitos (artículo 3º).

II. ORDENAMIENTOS JURÍDICOS DE CARÁCTER LOCAL

1. La Asamblea del Departamento del Valle del Cauca, con fecha 25 de junio de 1941, expidió la Ordenanza No. 97 “Sobre juntas de ornato y mejoras públicas”; en su artículo 2º se dispuso: “Las juntas de ornato y mejoras públicas, para realizar la labor que les corresponde, disfrutaran de las siguientes rentas: 1º. La de estampilla de ornato; ...“

2. El 12 de abril de 1950 el alcalde de Cali, en uso de las atribuciones otorgadas

por el “decreto legislativo” 968 del mismo año, dictó el decreto 150; en el artículo 6o. se prescribió que “toda cuenta de cobro al municipio de Cali, excepto cuando se trata de prestaciones sociales, genera la contribución de la estampilla a razón de 0,05 centavos por cada $100.oo o fracción con destino exclusivo a la Sociedad de Mejoras Públicas de Cali”.

3. En 1961, el Concejo Municipal de Cali, mediante el Acuerdo No.50 creó el establecimiento público Empresas Municipales de Cali, EMCALI, como organismo autónomo, con personería jurídica propia. En el artículo 3o. se establece, como objetivo del mismo, la dirección, organización, administración, ensanches, conservación y mantenimiento de las empresas e instalaciones de propiedad del Municipio de Cali que constituye el Acueducto Municipal, el Alcantarillado Municipal, la Empresa de Energía Eléctrica Municipal, la Empresa Telefónica Municipal, las Plazas de Mercado y de Ferias y el Matadero Municipal.

Además, agrega la norma: “Estas funciones las cumplirá para prestar los servicios públicos que están obligados a suministrar cada una de tales empresas, y para el fomento económico y social de la comunidad residente en el Municipio de Cali. Para que cumpla a cabalidad tales funciones, EMCALI queda dotado de competencia y autonomía para todo lo relacionado con la administración y ampliación de los servicios públicos expresados”. Por su parte en el artículo 14, se determina que EMCALI sustituirá al Municipio de Cali en todos los derechos y obligaciones que éste tiene en virtud de los contratos y otros actos jurídicos relativos a la administración, ensanches, sostenimiento y

explotación de las “Empresas Municipales de Cali. En consecuencia, EMCALI adquiere y asume tales derechos y obligaciones…”.

4. El alcalde del Municipio de Cali expidió el decreto 1069 de 1993, que regula el cobro de la estampilla de ornato mediante el sistema de impresión de máquina franqueadora y le asigna el valor de $0.05 centavos por cada cien pesos ($100.oo) o fracción, Igualmente establece que la exigencia de la estampilla se hará al comienzo de la tramitación de la cuenta de cobro, y encarga de la función de impresión a la Sociedad de Mejoras Públicas de Cali (artículos 2o. y 3o.).

Por su parte, mediante el artículo 4º ibídem, dispuso: “El sistema de impresión de máquina franqueadora de que trata el artículo 2º del presente decreto, será igualmente aplicado en los establecimientos descentralizados del Municipio y otras dependencias del orden municipal”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: En primer término se impone analizar la situación de la exigencia de pago de la estampilla de ornato, antes de la Constitución Política de 1991 y a partir de la vigencia de la misma.

En el régimen constitucional anterior a la Carta de 1991, el establecimiento de contribuciones era una iniciativa reservada al Congreso, a las Asambleas Departamentales o a los Concejos Municipales; dicha facultad constitucional debía concentrarse en leyes, ordenanzas o acuerdos; esto quería decir que el establecimiento de contribución no podía ser motivo de delegación en otra autoridad, por cuanto que la norma constitucional era absolutamente restrictiva al

reservar tal facultad a las mencionadas corporaciones de elección popular. La Constitución de 1991, no obstante que en el artículo 338 repite parcialmente el ordenamiento constitucional de 1886, fue más explicito al agregar las contribuciones parafiscales y disponer que “la ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos (subraya la Sala). El inciso 2º del artículo 338 últimamente citado, autoriza a la ley, las ordenanzas y los acuerdos para permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; sin embargo, la norma se aclara en cuanto ordena que “el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos”. Al analizar las disposiciones locales relacionadas con el tributo de la estampilla de ornato, se observa lo siguiente: a) el artículo 2º de la ordenanza 97 de 1941 estableció que las “Juntas de Ornato y Mejoras” disfrutarán entre otras rentas, la de la estampilla de ornato pero sin que se hubiesen precisado su origen y condiciones; b) el artículo 6º del decreto 150 de 1950, proferido por el alcalde de Cali en ejercicio del decreto legislativo 968 de 1950, dispuso que todas las cuentas

de cobro al Municipio debían llevar la estampilla, como se expresó en su lugar, entre las facultades conferidas por el citado decreto, no se incluía la de crear o reglamentar la contribución; c) por el Acuerdo 50 de 1961 se constituyó el “Establecimiento Público Empresas Municipales de Cali ”EMCALI“ como organismo autónomo con personería jurídica y patrimonio propio”. No obstante se observa que en el texto del acuerdo mencionado nada se dice respecto de la contribución consistente en la “Estampilla de Ornato”; d) por último, por el decreto 1069 de 1993, se estableció como procedimiento para el cobro de la estampilla de ornato “el sistema de impresión de máquina franqueadora y se extendió a los establecimientos descentralizados del Municipio y otras dependencias del orden Municipal”. De acuerdo con lo anterior se tiene que las disposiciones relativas a la contribución consistente en la estampilla de ornato carecen de fundamento en los mandatos tanto de la Carta de 1886 así como en los de 1991; y pues, aunque el artículo 2o. de la Ordenanza No.97 de 1941, expedida por la Asamblea del Departamento del Valle del Cauca creó “la estampilla de ornato”, nada prescribió sobre las bases para determinar esta renta; igualmente las disposiciones legales que se invocan no facultan a los funcionarios que se valieron de ellas para expedir los actos respectivos. Por último, se anota que según el Acuerdo 50 de 1961 el establecimiento público “Empresas Municipales de Cali”, es una persona jurídica autónoma con patrimonio propio, y con derechos y obligaciones prescritos en el mismo acuerdo. El

Municipio por su parte, es persona jurídica, partid participa de la naturaleza de entidad territorial, con autonomía política, fiscal y administrativa, dentro de los límites que les son señalados por la Constitución y la ley (artículo 1º ley 136 de 1994). De tal manera, que no es posible legalmente identificar al Municipio con la entidad descentralizada para efectos del cobro de la citada estampilla. En consecuencia, se observa que la contribución “Estampilla de Ornato” ofrece motivos de duda sobre su constitucionalidad y legalidad, aspectos éstos que deben ser evaluados por la Administración para los efectos jurídicos consiguientes. Transcríbase, en sendas copias auténticas a los señores Ministro de Minas y Energía y secretario Jurídico de la Presidencia de la República. ROBERTO SUÁREZ FRANCO Presidente de la Sala

JAIME BETANCUR CUARTAS JAVIER HENAO HIDRÓN

HUMBERTO MORA OSEJO

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala