CE-SC-RAD1996-N770

ACTIVIDAD MARÍTIMA Y PORTUARIA - Diferencias / SUPERINTENDENCIA GENERAL DE PUERTOS - Expedición de licencia de construcción / DIMARFunciones Las marinas, astilleros y muelles o embarcaderos no constituyen actividades; son construcciones, en las marinas y astilleros se realizan actividades enumeradas en la ley como marítimas. En los muelles o embarcaderos se ejecutan actividades señaladas en la ley como portuarias. La competencia para el otorgamiento de concesiones o licencias para la construcción de puertos, muelles o embarcaderos, y su regulación y control corresponde a la Superintendencia General de Puertos. La competencia para otorgar concesiones y permisos de construcción de marinas y astilleros, así como su regulación y control, corresponden a la Dirección General Marítima (DIMAR). Las plantas procesadores flotantes, que eventualmente se requieran para el procesamiento del producto de la pesca, serán autorizadas por el Instituto Nacional de Pesca y Acuicultura (INPA) en coordinación con la Dirección General Marítima (DIMAR).

NOTA DE RELATORIA: Reitera el concepto del 15 de diciembre de 1992, Radicación 484, Consejero Ponente: Doctor Javier Henao Hidrón. Autorizada su publicación con oficio 006319 de 27 de marzo de 1996.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: CÉSAR HOYOS SALAZAR

Santa Fe de Bogotá, D. C., veintiséis (26) de febrero de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 770

Actor: MINISTRO DE TRANSPORTE Referencia: Superintendencia General de Puertos y Dirección General Marítima (DIMAR). Competencia para el otorgamiento de concesiones, regulación y control de actividades portuarias y marítimas.

El señor Ministro de Transporte formula a la Sala la siguiente consulta: “¿Son las marinas, astilleros y muelles o embarcaderos pesqueros, actividades portuarias o marítimas? ¿A quién corresponde la competencia para el otorgamiento de concesiones, la regulación y el control, a la Superintendencia General de Puertos como autoridad portuaria o a la Dirección General Marítima como autoridad marítima?”

1. CONSIDERACIONES 1.1 Delimitación preliminar. Las marinas, astilleros y muelles o embarcaderos no constituyen actividades; son construcciones. La ley no les asigna el calificativo de “pesqueros”.

El estatuto de puertos (Ley 1ª de 1991) consigna las siguientes definiciones: (...) “5.4 Embarcadero. Es aquella construcción realizada, al menos parcialmente, sobre una playa o sobre las zonas de bajamar, o sobre las adyacentes a aquélla o éstas, para facilitar el cargue y descargue, mediato o inmediato, de naves menores. 5.5 Marinas. Embarcadero destinado al atraque de naves menores con fines de recreación y turismo. (...) 5.11 Puerto. Es el conjunto de elementos físicos que incluyen obras, canales de acceso, instalaciones y de servicios, que permiten aprovechar un área frente a la costa o ribera de un río en condiciones favorables para realizar operaciones de

cargue y descargue de toda clase de naves, intercambio de mercancías entre tráfico terrestre, marítimo y / o fluvial. Dentro del puerto quedan los terminales portuarios, muelles y embarcaderos”. Muelle es una construcción en la orilla del mar o de un río navegable, que sirve para el embarque y desembarque de cosas y personas. Y astillero, es un establecimiento donde se construyen o reparan buques o naves. Actividad, en forma general, significa conjunto de operaciones o tareas propias de una persona o entidad. Entendida así, la característica común que distingue los elementos de una actividad de otra es su relación con el sujeto que realiza las operaciones. En materia portuaria y marítima, las actividades están enumeradas en disposiciones legales, teniendo en cuenta los elementos físicos con que, o donde, se realizan las operaciones que en éstos se efectúan y las personas que se encargan de su ejecución. 1.2 Pronunciamiento anterior. Esta Sala, en diciembre 15 de 1992, absolvió una consulta del señor Ministro de Defensa Nacional sobre materia semejante. En esa ocasión la Sala dijo: (...). “4. Deslinde de competencias. El criterio de distinción y el elemento que permite establecer la competencia de la Superintendencia General de Puertos y de la Dirección General Marítima, está fundamentado sobre el hecho de la naturaleza de la actividad respecto de la cual se solicita la concesión o el permiso. En tratándose de actividades portuarias, éstas deberán referirse en términos generales a aquellas que tienen por objeto la construcción, operación y administración de puertos y terminales portuarios.

Los puertos, en los términos previstos en la Ley 1ª de 1991, representan un conjunto de elementos físicos que permiten aprovechar un área frente a la costa o ribera de un río en condiciones favorables para realizar operaciones de cargue y descargue de toda clase de naves, o el intercambio de mercancías entre tráfico terrestre, marítimo y fluvial. De lo expresado se deduce que el cargue y descargue de toda clase de naves y el intercambio de mercancías representan el elemento constitutivo de lo que debe entenderse por puerto y por tanto por actividades portuarias, para delimitar cuál es el órgano administrativo encargado de otorgar la concesión o el permiso de uso. Ese es el campo de acción específico de la Superintendencia General de Puertos. Cualquier otra actividad, a pesar de que se lleve a cabo en las instalaciones físicas de los puertos, si no representa alguna forma de intermediación de mercancías o el cargue y descargue de naves en general, debe ser considerada como actividad marítima no portuaria y por consiguiente sujeta a las concesiones y permisos que concede la Dirección General Marítima del Ministerio de Defensa, dependencia a la que en tales casos corresponderá ejercer la inspección y vigilancia a nombre del Estado”. 1.3 Actividad portuaria. Según el artículo 5º de la Ley 1ª de 1991 se consideran actividades portuarias: “La construcción, operación y administración de puertos, terminales portuarios; los rellenos, dragados y obras de ingeniería oceánica; y, en general, todas aquellas que se efectúen en los puertos y terminales portuarios, en los

embarcaderos, en las construcciones que existan sobre las playas y zonas de bajamar, y en las orillas de los ríos donde existan instalaciones portuarias”. La norma precitada enumera las operaciones que constituyen la actividad portuaria, describiendo unas de manera clara y precisa, y otras enunciándolas en forma indiscriminada, al decir “... y, en general, todas aquellas que se efectúen en los puertos y terminales portuarios, en los embarcaderos, en las construcciones que existan sobre las playas y zonas de bajamar, ...”. Sin embargo, la indeterminación de esta frase no significa que la norma se refiera a toda clase de operaciones, sin restricción alguna, pues ella misma las circunscribe a aquellas que se efectúen en las mencionadas construcciones o instalaciones, que son el elemento material donde se realiza la actividad portuaria. En esas construcciones se ejecutan las tareas de cargue y descargue, almacenamiento, practicaje, remolque, estiba y desestiba, manejo terrestre o porteo de la carga, dragado, clasificación, reconocimiento y usería. Por consiguiente, es a este conjunto de operaciones al que se refiere, sin precisarlas, la norma comentada. Para desarrollar las actividades portuarias, que giran en torno a un puerto o un embarcadero, es indispensable ocupar y utilizar en forma temporal y exclusiva las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorios a aquéllas o éstos. Y, para construir un puerto, se requiere celebrar un contrato de concesión entre la Nación, por intermedio de la Superintendencia General de Puertos, y una

sociedad portuaria; estas sociedades son las únicas que pueden ser titulares de concesiones portuarias (art. 6º Ley 1ª de 1991). De igual manera, para construir y operar un embarcadero se requiere una licencia portuaria (art. 27 - 14 ibídem). Y para prestar servicios en los puertos, directamente relacionados con la entidad portuaria, es necesario, también, constituir una empresa con ese objeto específico. 1.4 Actividad marítima. Por su parte, el artículo 3º del Decreto - ley 2324 de 1984 enuncia de la siguiente forma las actividades marítimas: “Para todos los efectos de este decreto se consideran actividades marítimas las relacionadas con:

1. La señalización marítima.

2. El control del tráfico marítimo.

3. Las naves nacionales y extranjeras y los artefactos navales.

4. La navegación marítima por naves y artefactos navales.

5. La Marina Mercante y el Transporte Marítimo.

6. Las comunicaciones marítimas.

7. La construcción, operación y administración de instalaciones portuarias.

8. La utilización, protección y preservación de los litorales.

9. La investigación científica marina en todas sus disciplinas.

10. Los sistemas de exploración, explotación y prospección de los recursos naturales del medio marino.

11. La búsqueda y extracción o recuperación de antigüedades o tesoros náufragos.

12. La recreación y el deporte náutico marinos.

13. La búsqueda y salvamento marítimos.

14. La conservación, preservación y protección del medio marino.

15. La colocación de cualquier tipo de estructuras, obras fijas o semifijas en el

suelo o en el subsuelo marinos.

16. El servicio de pronósticos de mar y de tiempo.

17. Los rellenos, dragados y obras de ingeniería oceánica.

18. La administración y desarrollo de la zona costera.

19. Los astilleros y la construcción naval.

20. Otros usos y / o aprovechamientos del medio marino”.

De la anterior enumeración, las actividades consignadas en los numerales 7 y 17 pasaron a formar parte de las portuarias reguladas por la Ley 1ª de 1991. En consecuencia, por ser incompatibles con lo ordenado en el artículo 5.1 de la mencionada ley, están tácitamente derogados los precitados numerales del artículo 3º del Decreto - ley 2324 de 1984. La actividad prevista en el numeral 10, debe entenderse en armonía con la Ley 13 de 1990 (Estatuto General de Pesca). Sobre los astilleros y la construcción naval nada dice la Ley 1ª de 1991, y por lo mismo continúan bajo la competencia de DIMAR. Aunque debe precisarse que en cuanto un astillero ocupe alguna parte de un puerto, habrá lugar a una competencia concurrente de DIMAR y la Superintendencia General de Puertos. 1.5 Actividad pesquera. Ahora bien, para efectos de esta consulta, del conjunto de actividades marítimas que atrás quedaron reseñadas, interesa la relacionada con “los sistemas de exploración, explotación y prospección de los recursos naturales del medio marino”. Por sistema se entiende, según el diccionario de la Real Academia Española, un “conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente enlazados entre sí” o, también, un “conjunto de cosas que ordenadamente relacionadas

entre sí contribuyen a determinado objeto”. La exploración permite inquirir, reconocer o registrar esos recursos naturales localizados en el mar y con los indicios o información obtenida se realiza la prospección, que es analizar las posibilidades futuras de los mismos. Por su parte, la explotación es sacarle provecho o beneficio a esos recursos. Esos sistemas son los que se aplican en las labores principales que integran la actividad pesquera, definida por la Ley 13 de 1990 como “proceso que comprende la investigación, extracción, cultivo, procesamiento y comercialización de los recursos pesqueros” (art. 3º). Según la misma ley, la investigación tiene como finalidad obtener la información que permita identificar, cuantificar, aprovechar, administrar, procesar y desarrollar los recursos pesqueros. La extracción es la fase de la actividad pesquera que tiene por objeto la aprehensión de los recursos pesqueros. El procesamiento es la labor encaminada a la transformación de ellos, de su estado natural en productos de características diferentes, con el fin de adecuarlos para el consumo humano directo o indirecto. Y la comercialización es la fase que consiste en la transferencia de los productos pesqueros con el objeto de hacerlos llegar a los mercados interno y externo. En la etapa posterior a la extracción está el descargue de la embarcación, sin que constituya una tarea principal de la actividad pesquera. Al respecto, el artículo 30 de la Ley 13 de 1990 después de ordenar que la pesca en aguas jurisdiccionales colombianas sólo podrá llevarse a cabo con embarcaciones de bandera colombiana, o de bandera extranjera cuando hayan sido contratadas por empresas pesqueras colombianas que destinen parte de su producción al

abastecimiento interno del país, en la proporción que señale el INPA, concluye “El producto de la pesca deberá descargarse en puertos colombianos”. Así mismo, el artículo 31 ibidem dispone que para estimular la exportación del recurso atunero, el INPA podrá autorizar el transbordo en puerto de los productos capturados que se destinarán al mercado externo. Este mandato de descargar el producto de la pesca sólo en puertos, contenido en la Ley 13 de 1990, es incompatible con la Ley 1ª de 1991, cuyo artículo 2714 faculta a la Superintendencia General de Puertos para otorgar licencias portuarias, por plazos de dos años, prorrogables, para construir y operar embarcaderos, si se acredita que ellos convienen al desarrollo económico y social de la región y que no resulta adecuado para el peticionario el uso de los puertos y embarcaderos existentes. Por tanto, esta norma estatuye la posibilidad de descargar el producto de la pesca en embarcaderos especiales y no necesariamente en puertos. En lo que se refiere al procesamiento de los recursos pesqueros, la ley citada dispone que deberá hacerse en plantas fijas instaladas en tierra, y excepcionalmente, cuando no se cuente con la capacidad de proceso suficiente en territorio colombiano, el INPA podrá autorizar, en coordinación con DIMAR, el uso de plantas procesadoras flotantes, siempre y cuando operen permanentemente unidas a tierra (art. 34 Ley 13 de 1990). Estar unidas a tierra es diferente a estar unidas al suelo o subsuelo marino, y por tanto la planta

flotante unida a tierra se prolonga hasta la planta fija instalada en el territorio colombiano. El sometimiento de la autorización, para usar estas plantas procesadoras flotantes, a una decisión coordinada entre el INPA y DIMAR, señala la tendencia del legislador a considerar la actividad pesquera como marítima. 1.6 Superintendencia general de puertos. La Ley 1ª de 1991 le asigna competencia para ejercer sus facultades “respecto de las actividades portuarias relacionadas con los puertos, embarcaderos y muelles costeros, y en aquellas partes de los ríos donde Puertos de Colombia tenía instalaciones” (art. 26). No resuelve la Superintendencia conflictos jurídicos entre particulares, cuya decisión no le haya atribuido expresamente la ley. Los conflictos de competencia que puedan surgir entre la Superintendencia General de Puertos, la Dirección General Marítima y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, cuando simultáneamente realicen actos preparatorios o definitivos en torno a funciones que puedan considerarse iguales respecto de una misma persona o cosa, o funciones diferentes pero cuyos resultados puedan ser contradictorios, serán resueltos por el Consejo de Estado, en ejercicio de su función contencioso administrativa, a instancias de persona que demuestre interés directo o de cualquiera de las autoridades en conflicto. 1.7 Dirección General Marítima, DIMAR. El Decreto - ley 2324 de 1984 reorganiza la Dirección General Marítima como dependencia del Ministerio de Defensa, le otorga el carácter de autoridad marítima nacional que ejecuta la política del Gobierno en esta materia y le fija como objeto la regulación,

dirección, coordinación y control de las actividades marítimas. A la facultad que el artículo 34 de la Ley 13 de 1990 le otorga a DIMAR, para autorizar en coordinación con el INPA el uso de plantas procesadoras flotantes de los recursos pesqueros, se agrega lo dispuesto por el parágrafo del artículo 6º de la Ley 1ª de 1991: “La Dirección General Marítima continuará otorgando concesiones y permisos de construcción para el desarrollo de actividades marítimas no consideradas como portuarias de acuerdo con la presente ley”. Ahora bien, si para desarrollar sistemas de exploración, explotación y prospección de los recursos naturales del medio marino, que es una actividad marítima, se requiere una construcción diferente a un puerto o a un embarcadero, el otorgamiento de las concesiones, licencias y permisos pertinentes le corresponde a la Dirección General Marítima y no a la Superintendencia General de Puertos. Con fundamento en lo expuesto,

LA SALA RESPONDE:

1. Las marinas, astilleros y muelles o embarcaderos no constituyen actividades; son construcciones. En las marinas y astilleros se realizan actividades enumeradas en la ley como marítimas. En los muelles o embarcaderos se ejecutan actividades señaladas en la ley como portuarias.

2. La competencia para el otorgamiento de concesiones o licencias para la construcción de puertos, muelles o embarcaderos y su regulación y control corresponden a la Superintendencia General de Puertos.

La competencia para otorgar concesiones y permisos de construcción de marinas y astilleros, así como su regulación y control, corresponden a la

Dirección General Marítima (DIMAR). Las plantas procesadoras flotantes, que eventualmente se requieran para el procesamiento del producto de la pesca, serán autorizadas por el Instituto Nacional de Pesca y Acuicultura (INPA) en coordinación con la Dirección General Marítima (DIMAR). Transcríbase, en sendos ejemplares, a los señores Ministro de Transporte y Secretario Jurídico de la Presidencia de la República. Luis Camilo Osorio Isaza, Presidente de la Sala; Javier Henao Hidrón, César Hoyos Salazar, Roberto Suárez Franco. Elizabeth Castro Reyes, Secretaria.