CE-SC-RAD1996-N771

SITUADO FISCAL - Intereses que se causen por la inversión temporal de recursos: destinación / INTERESES - Destino de los obtenidos por inversión temporal de recursos del situado fiscal / RECURSOS DEL SITUADO FISCAL NO EJECUTADOS - Naturaleza y destinación Los intereses u otros excedentes financieros que se causen por la inversión temporal de los dineros del situado fiscal, a partir de la fecha en que deben ser transferidos, esto es, “a más tardar el último día hábil” del respectivo mes, y cuando no se ha obtenido la certificación, son recursos nacionales que corresponde enviar al Fondo Educativo Regional del respectivo departamento o distrito donde permanecen afectados al servicio público de educación. Los recursos del situado fiscal no ejecutados durante la vigencia fiscal, por parte de los departamentos o distritos que no han cumplido los requisitos establecidos en el artículo 14 de la Ley 60 de 1993, son recursos de la Nación que corresponden a respectivos Fondos Educativos Regionales, con destinación específica a los servicios de educación. Las transferencias de los recursos del situado fiscal corresponde hacerlas al Ministerio de Hacienda en forma directa y efectiva a los departamentos y distritos que han obtenido la certificación de que trata la Ley 60 de 1993; el Ministerio debe proceder de acuerdo con la distribución dispuesta en la ley anual de presupuesto, mediante giros mensuales que deberán efectuarse en los últimos cinco días de cada mes y recibirse en la entidad territorial, a más tardar, el último día, conforme al programa anual de caja. NOTA DE RELATORIA. 1) Sobre el mismo tema pueden consultarse los conceptos números 432 de abril 10 de 1992; 089 de julio 22 de 1991; 655 del 6

de diciembre de 1994 y el expediente 8183 del 24 de agosto de 1994, Sección Segunda, Consejera Ponente, doctora Dolly Pedraza de Arenas. 2) La consulta menciona el acto legislativo número 3 de 1993, por el cual se modificó el artículo 356 de la C. 3) Nota de Relatoría: Autorizada su publicación con oficio 2880 de 8 de febrero de 1996.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: LUIS CAMILO OSORIO ISAZA

Santa Fe de Bogotá, D. C., primero (1º) de febrero de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 771

Actor: MINISTRO DE EDUCACIÓN NACIONAL Referencia: Intereses u otros excedentes financieros que se causen por la inversión temporal de recursos del situado fiscal. (Art. 356 de la C. N. y arts. 14, 15 y 19 de la Ley 60 de 1993).

La señora Ministra de Educación Nacional formula a la Sala la siguiente consulta:

ANTECEDENTES

1. El artículo 356 de la Carta Política dispone en el asunto que se consulta: Salvo lo dispuesto por la Constitución, la ley, a iniciativa del Gobierno, fijará los servicios a cargo de la Nación y de las entidades territoriales. Determinará asimismo el situado fiscal, esto es, el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los distritos especiales de Cartagena y Santa Marta, para la atención directa, o a través de los municipios, de los servicios que se les asignen”.

“Los recursos del situado fiscal se destinarán a financiar la educación preescolar, primaria, secundaria y media, y la salud, en los niveles que la ley señale, con especial atención a los niños”. “La ley fijará los plazos para la cesión de estos ingresos y el traslado de las correspondientes obligaciones, establecerá las condiciones en que cada departamento asumirá la atención de los mencionados servicios y podrá autorizar a los municipios para prestarlos directamente en forma individual o asociada. No se podrán descentralizar responsabilidades sin la previa asignación de los recursos fiscales suficientes para atenderlas”.

2. El artículo 14 de la Ley 60 de 1993 estableció los requisitos que deben acreditar los departamentos y distritos ante los Ministerios de Educación y Salud, para asumir de forma directa la administración del Situado Fiscal.

3. El artículo 15 de la Ley 60 de 1993 estableció como se efectúa la asunción de competencias por los departamentos, municipios y distritos, y como opera el período de transición, en los siguientes términos: “Artículo 15. Asunción de competencias por los departamentos, municipios y distritos. Los departamentos y distritos que acrediten el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 14 en el transcurso de cuatro años, contados a partir de la vigencia de esta ley, recibirán mediante acta suscrita para el efecto, los bienes, el personal, y los establecimientos que le permitirán cumplir con las funciones y obligaciones recibidas. En dicha acta suscrita deberán definirse los términos y los actos administrativos requeridos para el cumplimiento

de los compromisos y obligaciones a cargo de la Nación y las entidades terrritoriales respectivas. “Mientras las entidades territoriales no satisfagan los requisitos previstos en el artículo 14, y conforme al principio de subsidiaridad, la administración de los recursos del situado fiscal se realizará con la intervención técnica y administrativa de la Nación por intermedio del respectivo Ministerio, en los Fondos Educativos Regionales para el caso de educación. En el caso de salud, a través de las modalidades y mecanismos existentes, ya sea directamente o mediante contratos con personas jurídicas. Igualmente, en este evento el Gobierno determinará las condiciones y los términos en los cuales se prestarán los respectivos servicios con cargo al Situado Fiscal.” “El Gobierno Nacional reglamentará los procedimientos y demás formalidades necesarias para obtener la certificación del cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 14 de la presente ley.”

4. La transferencia de los recursos se encuentra regulada en el artículo 19 de la Ley 60 de 1993, en él se señala que cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 14 de la misma, la transferencia se efectuará de acuerdo con la distribución dispuesta en la ley anual de presupuesto, mediante giros mensuales que efectuará el Ministerio de Hacienda. Estableciendo la obligación de organizar cuentas especiales independientes para estos recursos y dando reglas especiales para su administración.

5. El segundo inciso del artículo 15 de la Ley 60 de 1995 fue reglamentado parcialmente por el Decreto 2676 de 1993. En el citado decreto se establecieron entre otras las siguientes reglas: - Los recursos del Situado Fiscal mientras los distritos y municipios no obtengan

la respectiva certificación, continuarán no podrán (sic) ser incorporados a los presupuestos de esas entidades territoriales (arts. 2º y 17). - Hasta tanto los departamentos y distritos obtengan la certificación de cumplimiento de requisitos, los recursos del Situado Fiscal se continuará realizando con la intervención técnica de los Ministerios de Educación y Salud (art. 9º). - Para la programación de los recursos del Situado Fiscal, antes de la certificación, el gobernador o alcalde del distrito, con la participación del Secretario de Educación y el delegado del Ministerio elaborarán el proyecto de distribución presupuestal y desagregado (art. 10, literal b). - Los giros de los recursos a las entidades no certificadas en el caso del sector de educación, serán giradas por el Ministerio de Hacienda directamente a la entidad territorial previa aprobación de los presupuestos por parte del Ministerio de Educación (art. 13 literal b).

6. Los recursos del Situado Fiscal mientras se expiden las certificaciones sobre el cumplimiento de los requisitos a que se refiere el artículo 14 de la Ley 60 de 1993, han venido siendo aprobados en los Ministerios de Educación y Salud.

Según concepto 4112 de la Dirección General de Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de fecha 12 de octubre de 1995 la aprobación y la responsabilidad del giro de los mismos ha correspondido y debe continuar correspondiendo a éstos, en virtud del principio de especialidad de la Ley Orgánica de Presupuesto, sin que en dicho concepto se considere las disposiciones de la Ley 60 de 1993 y sus decretos reglamentarios. En el caso de

recursos para educación el procedimiento se ha venido realizando a través de los Fondos Educativos Regionales, tal como lo establece el segundo inciso del artículo 15 de la mencionada ley.

7. Algunos funcionarios del sector Hacienda, han considerado que como los recursos del Situado Fiscal han sido presupuestados en el presupuesto general y está prohibido que las entidades los incorporen en sus presupuestos, antes de obtener la certificación de cumplimiento de los requisitos del artículo 14 de la Ley 60, si se llegaran a causar intereses u otros excedentes financieros o saldos de apropiación no ejecutados del Situado Fiscal, estos pertenecen a la Nación como recursos de capital y no a las entidades territoriales.

SE CONSULTA: 1. ¿Los intereses u otros excedentes financieros que se causen por la inversión temporal de recursos del Situado Fiscal, son recursos de capital de la Nación o de los departamentos y distritos a favor de los cuales se consagró la transferencia, cuando estos no hayan obtenido la certificación a que se refiere el artículo 14 de la Ley 60 de 1993? 2. ¿Los recursos del Situado Fiscal no ejecutados durante una vigencia fiscal por parte de los departamentos o distritos que no han cumplido los requisitos establecidos en el artículo 14 de la Ley 60, son recursos del balance de las entidades territoriales mencionadas o de la Nación? 3. ¿Expedida la certificación sobre el cumplimiento de los requisitos a que se refiere el artículo 14 de la Ley 60, en qué Ministerio se debe presupuestar la transferencia del Situado Fiscal y cuál debe realizar el giro de la misma?

La Sala Considera: Fundamento Constitucional

La Carta Fundamental dispone la prestación del servicio público de educación, artículo 67, a la par con el de salud (art. 49 ibidem) con el concurso de la Nación y las entidades territoriales; los artículos 151 y 288 disponen que la respectiva ley orgánica establecerá la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales; finalmente el artículo. 356 C.P. ordena que la ley, a iniciativa del gobierno, fijará los servicios a cargo de la Nación y las entidades territoriales y determinará el llamado “situado fiscal”, esto es, el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito Capital, y los distritos especiales de Cartagena, Santa Marta y Barranquilla (acto legislativo 1 de 1993) para la atención de los servicios que se les asignen. Servicios de Salud y Educación a cargo de los Departamentos y Distritos. La Ley 60 de 1993 contiene la distribución de competencias y de recursos para que los departamentos y distritos asuman la administración de los servicios de salud y de educación, en los niveles señalados por la Constitución. En general, los servicios venían siendo prestados por la Nación con sus recursos, se trata precisamente, a través del situado fiscal, de descentralizar su prestación y dotar de recursos nacionales a dichas entidades territoriales, con la asignación de un porcentaje determinado. Por tratarse de dineros cedidos por la Nación, los departamentos y distritos deben cumplir con las exigencias de los artículos 14 y 15 de la Ley 60 de 1993, lo cual da lugar a la expedición de un “certificado” que acredita por parte del

Ministerio correspondiente -en este caso el de Educaciónel cumplimiento de los compromisos determinados en la ley. Los aspectos que deben cumplir las entidades territoriales se resumen así: organizar y poner en funcionamiento un sistema básico de información; adoptar una metodología para elaborar el plan de desarrollo, obtener de la Asamblea Departamental la aprobación de las reglas y procedimientos para la distribución del situado fiscal y hacer los ajustes institucionales necesarios para adecuar la estructura (art. 14, ibidem). Al satisfacer los requisitos previstos para la administración de los recursos del situado fiscal, las entidades territoriales, en un plazo de cuatro años, a partir de la vigencia de la ley, recibirán los elementos y obtendrán las transferencias para cumplir con las funciones y obligaciones relacionadas con el servicio, junto con las partidas correspondientes a dichos porcentajes de los ingresos de la Nación, y con carácter de situado fiscal. La norma consideró además la posibilidad de que las condiciones señaladas no se cumplieran y en consecuencia no se expida el correspondiente certificado; el artículo 15 ibídem estableció la manera de proceder en tal evento, indicando, entonces, que la administración de los recursos del situado fiscal se realizará, “con la intervención técnica y administrativa de la Nación por intermedio del respectivo Ministerio”, en los Fondos Educativos Regionales, para el caso de educación (y en lo atinente a salud, a través de los mecanismos que al efecto establezca el Ministerio del ramo). Agrega en la parte final el artículo 20, lo siguiente: “Control de cumplimiento de las condiciones del situado fiscal. ...las particularidades de esta coadministración se reflejarán en las modalidades

y mecanismos que defina cada Ministerio sin que en ningún caso se reduzca el valor del situado fiscal que corresponda a cada entidad territorial,...” (subrayado fuera del texto original). En cuanto a la transferencia de los recursos, el artículo 19 de la Ley 60 de 1993 es enfático en que deben ser trasladados “directamente y efectivamente a los departamentos y distritos, ... mediante giros mensuales que efectuará el Ministerio de Hacienda”. La misma disposición señala en la parte final: “Parágrafo 1. Para efectos del giro del situado fiscal a los departamentos, distritos y municipios, el programa anual de Caja, se hará sobre la base del 100% del aforo que aparezca en la Ley de Presupuesto... dichos giros se deberán efectuar en los cinco últimos días de cada mes y recibirse en la entidad territorial a más tardar el último día hábil del mismo”. (Subrayado fuera del texto original). Conforme con las disposiciones transcritas, no es posible afirmar que el artículo 2º o el 17 del Decreto 2676 de 1993 prohíban recibir los dineros del situado fiscal; únicamente ordenan adecuar la incorporación a los presupuestos de las entidades territoriales de los recursos del situado fiscal, hasta tanto obtengan la correspondiente certificación y dispone su manejo temporal por intermedio de los Fondos Educativos Regionales. Lo previsto en la Ley 60 es la coadministración de los recursos, pero no es posible la supresión, ni el recorte del monto asignado por la ley. Sobre la certificación debe precisarse que se trata de una exigencia para el manejo de los recursos y opera cumplidos los requisitos de ley, caso en el cual el respectivo territorio administra autónomamente sus recursos.

El mismo Decreto 2676 al final del artículo 3, dice: “Los recursos que correspondan al sector no certificado continuarán siendo administrados bajo la intervención técnica y administrativa del Ministerio competente.” De otro lado, los Decretos 2886 de 1994 y 1060 de 1995 reglamentaron la manera de obtener la certificación en materia educativa, para asumir el manejo del situado fiscal directamente, en forma autónoma, por parte de los departamentos y distritos. Además, el Decreto 2676 de 1993 ordena lo siguiente: “Art. 9º. Intervención Técnica y Administrativa de los Ministerios de Educación y Salud. Hasta tanto los departamentos y distritos obtengan las certificaciones de cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 14 de la Ley 60 de 1993, para asumir la administración autónoma de los recursos del situado fiscal, se continuarán administrando con la intervención técnica y administrativa de los Ministerios de Educación y de Salud. La intervención técnica y administrativa de la Nación, Ministerios de Educación y Salud, en el manejo de los recursos del situado fiscal se realizará conforme con lo previsto en este decreto y de acuerdo con las demás instrucciones que ellos determinen. En el caso del sector educativo, los pagos de docentes y personal administrativo por municipio continuarán efectuándose a través de los Fondos Educativos Regionales, FER, y con los procedimientos vigentes actualmente. Estos fondos no podrán incorporarse a la estructura departamental o distrital hasta tanto el ente territorial cumpla con la totalidad de los requisitos exigidos por el artículo 14 de la Ley 60 de 1993”. De todos modos, el decreto reglamentario contempla expresamente lo que se

debe hacer para el giro de los recursos del Situado Fiscal a las entidades territoriales no certificadas, señalando: “Art. 13. Giro de los recursos del situado fiscal a las entidades territoriales no certificadas. Los recursos del Situado Fiscal serán girados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuando no hayan sido certificadas las entidades territoriales, a las siguientes entidades y bajo los siguientes procedimientos:

A. En el sector Salud:

...

B. En el Sector Educación: Se girarán directamente a los Fondos Educativos Regionales, previa aprobación de los respectivos presupuestales por parte del Ministerio de Educación

Nacional”. Además, el artículo 17 del Decreto 2676 de 1993, establece la manera de proceder en relación con los departamentos y distritos carentes de certificación que hubieren incorporado erróneamente partidas del situado fiscal en sus presupuestos para la vigencia de 1994, señalando que estos deberán adicionarse, modificando la ordenanza o acuerdo, según el caso, para ajustarlos a las normas contenidas en el estatuto mencionado. Armonizando las disposiciones citadas, el Ministerio de Hacienda, mediante giros mensuales, debe transferir “directa y efectivamente” a los departamentos y distritos los recursos del situado fiscal, aunque estos sólo puedan administrarlos autónomamente aquellas entidades territoriales que hayan obtenido las certificaciones de cumplimiento de los requisitos correspondientes. Para realizar tal administración en los demás casos, es imperativo sujetarse a la intervención técnica y administrativa de los Ministerios de Salud y Educación respectivamente y para el caso de estos últimos, a través de los Fondos Educativos Regionales.

Pero ello no significa que si la certificación no se ha obtenido, los giros deban hacerse a los Ministerios de Educación y Salud, obrar en tal forma es contrario a la Ley 60 de 1993 que ordena girar directa y efectivamente a los departamentos y distritos o a los Fondos Educativos Regionales; idéntica destinación deben tener los rendimientos que en uno y otro evento se generen, los cuales pasarán a formar parte de los presupuestos territoriales, obtenida la certificación. Causados que sean los recursos de cada mes, la obligación de la Nación es transferirlos; si los retiene y se generan rendimientos, es obligación para la Nación girar conjuntamente el monto principal y los rendimientos, con la precisión de que si la administración debe hacerse por intermedio de los FER, los giros se remiten directamente a éstos.

El artículo ibidem señala: “5. El situado fiscal asignado a cada entidad territorial se incorporará a los presupuestos de las entidades territoriales y el ejercicio del control fiscal sobre dichos recursos corresponderá a las autoridades territoriales competentes...”

(subrayado fuera del texto original). Sin embargo, según los términos de la consulta, en cuanto a la pregunta concreta acerca de lo que debe hacerse con los intereses, “u otros excedentes financieros” o saldos de apropiación no ejecutados del Situado Fiscal, en cuanto a si pertenecen a la Nación como recursos de capital o a las entidades territoriales, deben formularse algunas precisiones. Como ha quedado expuesto, la ley ordena al Ministerio de Hacienda que efectúe los giros correspondientes del Situado Fiscal mensualmente a las entidades territoriales; luego, cualquier forma distinta de proceder, contraría un mandato

legal expreso y por ello mismo no puede convertirse en fuente generadora de beneficios para la Nación, ya que cumplida la fecha de cada mes, los recursos dejan de ser nacionales y pertenecen a cada territorio. En consecuencia, a partir del momento de efectuarse el traslado de los recursos, estos pertenecen a la entidad territorial respectiva -departamentos y distritoso al correspondiente FER en cuyo caso como no pueden incorporarse a sus presupuestos, son nacionales con afectación al servicio educativo. Sin embargo, en este último evento, aunque no se pongan a su disposición, como lo ordena el mandato legal, cumplida la fecha, son recursos que corresponde girarlos al respectivo FER al cual están destinados y ello significa que cualquier producido que de ellos se devengue, pertenece igualmente al FER como mecanismo previsto para atender administración y pago en materia educativa.

LA SALA RESPONDE:

1. Los intereses u otros excedentes financieros que se causen por la inversión temporal de los dineros del situado fiscal, a partir de la fecha en que deben ser transferidos, esto es “a más tardar el último día hábil” del respectivo mes, y cuando no se ha obtenido la certificación, son recursos nacionales que corresponde enviar al Fondo Educativo Regional del respectivo departamento o distrito en donde permanecen afectados al servicio público de educación.

La transferencia, en tratándose de recursos para educación, se cumple con el giro a los correspondientes Fondos Educativos Regionales. Los intereses u otros excedentes financieros que se causen por la inversión temporal, deben permanecer en los FER de los respectivos territorios, a partir de la fecha indicada en cada mes.

2. Los recursos del situado fiscal no ejecutados durante la vigencia fiscal, por

parte de los departamentos o distritos que no han cumplido los requisitos establecidos en el artículo 14 de la Ley 60 de 1993, son recursos de la Nación que corresponden a los respectivos Fondos Educativos Regionales, con destinación específica a los servicios de educación.

3. La transferencia de los recursos del Situado Fiscal, corresponde hacerla al Ministerio de Hacienda en forma directa y efectiva a los departamentos y distritos que han obtenido la certificación de que trata la Ley 60 de 1993; el Ministerio debe proceder de acuerdo con la distribución dispuesta en la ley anual de presupuesto, mediante giros mensuales que deberán efectuarse en los últimos 5 días de cada mes y recibirse en la entidad territorial, a más tardar, el último día el mismo, conforme al programa anual de caja.

Luis Camilo Osorio Isaza, Presidente de la Sala; Javier Henao Hidrón, César Hoyos Salazar, Roberto Suárez Franco. Elizabeth Castro Reyes, Secretaria.