CE-SC-RAD1996-N790

ASAMBLEA DE CUNDINAMARCA - Reajuste pensional / PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Reconocimiento. Asamblea de Cundinamarca / REAJUSTE PENSIONAL - Régimen Aplicable / DIPUTADO - Reajuste pensional El artículo 146 de la Ley 100 de 1993 contempla tres hipótesis diferentes: a) Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la Ley 100 de 1993; b) La situación de quienes con anterioridad a la vigencia del artículo 146 hayan cumplido los requisitos exigidos en la disposiciones departamentales o municipales para pensionarse, y c) La situación de quienes cumplan, dentro de los dos años siguientes a la vigencia del artículo 146, los requisitos exigidos para pensionarse por esas disposiciones departamentales o municipales. En cuanto a las dos primeras hipótesis se entiende que el alcance de la norma comprende la situación que surgió, con arreglo a esas disposiciones, bien que haya sido reconocida la pensión de jubilación o que esté pendiente su reconocimiento, pero no incluye las meras expectativas, como es el caso de quienes a la vigencia de la norma no tenían consolidada una situación concreta, y el de los reajustes que pueden darse en el futuro. Por consiguiente esos reajustes se someten a las normas legales. El inciso 3º del artículo 146 debe entenderse en el sentido de que lo dispuesto en la Ley 100 no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere el artículo; esto es que habiendo quedado consolidada su situación jurídica individual con arreglo a aquellas disposiciones departamentales o municipales, lo dispuesto en la Ley

100 opera a partir de la fecha de su vigencia y no tiene efectos retroactivos. Dicho de otra manera, no hay lugar a desconocer esas situaciones.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación con oficio 211 de 7 de mayo de 1996.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: CÉSAR HOYOS SALAZAR

Santa Fe de Bogotá, D. C., veintidós (22) de abril de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 790

Actor: MINISTRO DEL INTERIOR Referencia: Pensiones de jubilación. Ley 33 de 1985. Alcance del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 respecto de ordenanzas de la Asamblea de Cundinamarca que regulan el reajuste de pensiones.

El señor Ministro del Interior, doctor Horacio Serpa Uribe, a solicitud de la señora Gobernadora de Cundinamarca, formula a la Sala la siguiente consulta: Dice textualmente la señora Gobernadora: “1. El parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, dispone: ‘para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. “ ‘Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y

pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro’.” Con base en lo anterior nos surge la siguiente pregunta: ¿Para la aplicación del primer inciso de la norma arriba transcrita (parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985), es necesario que la persona que reclama el beneficio se encontrara activa y al servicio de una entidad de derecho público para la fecha de la vigencia de la citada ley (29 de enero de 1985)? 2º. En el Departamento de Cundinamarca rigen en la actualidad unas ordenanzas que crean prestaciones sociales, dentro de las cuales se tienen las siguientes: Ordenanza 02 de 1976: “Art. 2º. La pensión de jubilación, de retiro por vejez o de invalidez de quien hubiere ejercido en propiedad y por un lapso no inferior a un (1) año, las funciones de Gobernador, Contralor, Secretario de Despacho o Gerente de Instituto Descentralizado del Departamento de Cundinamarca, o las de Diputado a la Asamblea del mismo Departamento por un período completo por lo menos, será igual al 75% de la asignación mensual que corresponda al respectivo cargo.” Ordenanza 18 de 1977: “Art. 3º. Parágrafo. En el caso de quien hubiere sido o fuere pensionado por entidad de derecho público distinta al departamento, este reajustará oficiosamente su cuota parte hasta el límite en que fuere necesario para que la cuantía total de la pensión ascienda al monto previsto en el artículo 2º de la Ordenanza 02 de 1976 que por la presente se modifica parcialmente.”

Ordenanza 11 de 1990: “Art. 1º. A partir del 01 de enero de 1991 la reliquidación de la cuota parte que reajusta la pensión de diputado, gobernador, contralor, gerente y secretario de despacho a cargo de la Caja de Previsión Social de Cundinamarca se hará anualmente y de oficio y no se requerirá, en consecuencia, petición de parte interesada. “El Departamento de Cundinamarca ha venido reconociendo y pagando anualmente los reajustes ordenanzales hasta el monto del 75% que corresponde al cargo respectivo, con las limitaciones en su límite que establecen las Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988.” Por su parte, la Ley 100 de 1993 en su artículo 146 dispone: “ARTICULO 146. Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. “Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. “También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en dicha ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la

presente ley”. Como quiera que las ordenanzas pierden su vigencia el 23 de diciembre de 1995, en relación con lo anterior, se nos presenta la siguiente inquietud: ¿Debe seguir aplicándose a partir del 1º de enero de 1996 el reajuste anual de que trata la ordenanza 11 de 1991 (sic) a los pensionados que reunieron sus requisitos?

1. CONSIDERACIONES 1.1 Edad de jubilación. La Ley 33 de 1985 consigna medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público. En materia de jubilación el artículo 1º estatuye como requisitos, para que la respectiva Caja de Previsión Social pague una pensión vitalicia de jubilación a un empleado oficial, que este sirva o haya servido (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Excluye de esta regla general a los empleados que disfrutan de un régimen especial de pensiones y a quienes trabajan en actividades que por su naturaleza justifique la excepción que la ley haya determinado expresamente.

El parágrafo 2º del artículo 1º regula la situación de los empleados oficiales que a la fecha de la Ley 33 (29 de enero de 1985) hayan cumplido quince años de servicios y la de quienes con veinte años se encuentren retirados del empleo público. El análisis del primer inciso del parágrafo 2º del artículo 1º (transcrito en la consulta), desde la perspectiva de los elementos gramatical y lógico, permite establecer que los sujetos destinatarios de las consecuencias de la norma son

sólo las personas naturales que tenían la calidad de empleados oficiales, el 29 de enero de 1985, fecha de promulgación de la Ley 33 de ese año. Esas personas eran aquellas que por haber sido nombradas y tomado posesión de un empleo público se encontraban ejerciendo las funciones asignadas al mismo. Quienes en esa época no se hallaban desempeñando esa clase de funciones, eran simplemente personas naturales, a las cuales no se refiere el primer inciso. Al anterior argumento se agregan los expuestos por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sentencia de octubre 12 de 1989. En ella dijo: (...) “Como se ve, ciertamente la ley no hace expresamente ninguna distinción en el primero de los incisos del parágrafo que se interpreta, lo que en principio podría dar lugar a pensar, con arreglo a la regla de derecho según la cual no le es dable distinguir a quien aplica la norma donde la ley no distingue, que no es procedente diferenciar entre empleados vinculados al servicio y empleados retirados de él, sin embargo de lo cual, para refutar este aserto de la oposición y darle con ello la razón a quien acusa la sentencia, es suficiente considerar que si realmente la parte inicial del parágrafo cobijara de igual modo a quienes estuviesen retirados del servicio, todo aquel que estuviese desvinculado luego de haber sido empleado oficial por 20 años continuos o discontinuos, necesariamente tendría cumplidos los 15 años, pues todo lapso mayor de tiempo comprende aquellos períodos que le sean inferiores, por lo que sobraría regular en dos hipótesis diferentes situaciones fácticas que se subsumirían

ambas en uno solo de los supuestos normativos, en este caso, el primer inciso comentado. Razonando del modo anterior y partiendo del necesario supuesto metodológico de que el legislador no se repite y, en la generalidad de los casos, no es superfluo ni contradictorio en sus regulaciones, debe por fuerza concluirse, como lo afirma la censura, que la genuina inteligencia y alcance del parágrafo analizado se logra distinguiendo entre una y otra hipótesis, de forma tal que dentro de la primera sólo tengan cabida los empleados oficiales en servicio “a la fecha de la presente ley” con por lo menos 15 años de labores continuos o discontinuos, a los cuales “continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley”. Mientras la segunda hipótesis del parágrafo se aplica exclusivamente a quienes luego de 20 años de haber trabajado como empleados oficiales, de modo continuo o no, se hallen retirados “a la fecha de la presente ley”, a quienes el derecho a una pensión vitalicia de jubilación se causará “cuando cumplan cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones” (Jurisprudencia y doctrina, tomo XVIII, 1989, pág. 865 / 866). 1.2 Disposiciones departamentales sobre prestaciones sociales. La Constitución de 1886, con las modificaciones introducidas hasta su derogación por la de 1991, disponía que la ley determinará las condiciones de jubilación y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del tesoro público (art. 62), atribuía al Congreso la competencia para fijar el régimen de

prestaciones sociales (art. 76 ord. 9) y limitaba la función de las Asambleas Departamentales a determinar, a iniciativa del gobernador, la estructura de la administración departamental, las funciones de las diferentes dependencias y las escalas de remuneración correspondiente a las distintas categorías de empleo (art. 187 num. 5). No obstante lo anterior, algunas asambleas por medio de ordenanzas establecieron o regularon prestaciones sociales para empleados departamentales, entre ellas la pensión de jubilación. La Constitución de 1991 asigna al Congreso la función de dictar una ley marco con sujeción a la cual el Gobierno debe fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública, y regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales (art. 150 numeral 19, letras e) y f). Y agrega la Carta Política: “Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las Corporaciones públicas territoriales y estas no podrán arrogárselas”. Este principio lo reitera el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, dictada por el Congreso para señalar las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. La Ley 100 de 1993, en su artículo 146 se ocupa de las situaciones jurídicas de carácter individual configuradas por el reconocimiento de pensiones de jubilación, con base en disposiciones municipales o departamentales, a favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a esas entidades territoriales o a sus organismos descentralizados. Esas disposiciones

se dictaron por algunas asambleas departamentales y concejos municipales sin competencia para hacerlo. El mismo artículo 146 califica de extralegales aquellas disposiciones en materia de pensiones de jubilación. Por tanto no puede hablarse de derechos adquiridos, sino de situaciones de hecho, a la cuales la Ley 100 de manera curiosa les da eficacia legal. La consecuencia que la ley da a esas situaciones individuales no significa que las disposiciones departamentales y municipales quedan purificadas de los vicios jurídicos que las afectan. Este no puede ser el significado y alcance de la mencionada norma, porque la infracción de la Carta Política no la sanea una ley. Por eso esta Sala expresó en consulta absuelta el 7 de septiembre de 1995 que ella “consagra una extraña excepción frente a las normas constitucionales que rigen el sistema prestacional” (Rad. 720). El artículo 146 contempla tres hipótesis diferentes: a) las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la Ley 100 de 1993; b) la situación de quienes con anterioridad a la vigencia del artículo 146 hayan cumplido los requisitos exigidos en las disposiciones departamentales o municipales para pensionarse; y c) la situación de quienes cumplan, dentro de los dos años siguientes a la vigencia del artículo 146, los requisitos exigidos para pensionarse por esas disposiciones departamentales o municipales. En cuanto a las dos primeras hipótesis se entiende que el alcance de la norma comprende la situación que surgió, con arreglo a esas disposiciones, bien que haya sido reconocida la pensión de jubilación o que esté pendiente su

reconocimiento, pero no incluye las meras expectativas, como es el caso de quienes a la vigencia de la norma no tenían consolidada una situación concreta, y el de los reajustes que pueden darse en el futuro. Por consiguiente esos reajustes se someten a las normas legales. El inciso 3 del artículo 146 debe entenderse en el sentido de que lo dispuesto en la Ley 100 no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere el artículo, esto es que habiendo quedado consolidada su situación jurídica individual con arreglo a aquellas disposiciones departamentales o municipales, lo dispuesto en la Ley 100 opera a partir de la fecha de su vigencia y no tiene efectos retroactivos. Dicho de otra manera, no hay lugar a desconocer esas situaciones. No obstante lo expresado, esta Sala carece de competencia para pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 146 y por tanto lo toma en cuenta por formar parte del ordenamiento jurídico vigente. En consecuencia,

LA SALA RESPONDE:

1. El inciso 1º del parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 se refiere a las personas naturales que tenían el carácter de empleados oficiales por haber sido nombradas en un empleo público, tomado posesión de él y hallarse en ejercicio de las funciones asignadas al mismo. Las personas que no se encontraban al servicio de una entidad de derecho público a la fecha de la promulgación de la Ley 33 (29 de enero de 1985) no eran empleados oficiales y por tal razón no quedaron comprendidos dentro de lo dispuesto por el mencionado inciso 1º.

2. Para efectos del reajuste de las pensiones de jubilación de los empleados del departamento de Cundinamarca, de que tratan las Ordenanzas 02 de 1976 y 11 de 1990 prevalecen las disposiciones legales.

Transcríbase al señor Ministro del Interior. Igualmente envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República. Luis Camilo Osorio Isaza, Presidente de la Sala; Javier Henao Hidrón, César Hoyos Salazar, Roberto Suárez Franco. Elizabeth Castro Reyes, Secretaria.