CE-SC-RAD1996-N797

CARRERA ADMINISTRATIVA - Provisión de cargos / RETIRO DEL SERVICIO - Causales / PROVISIÓN DE EMPLEO - Condiciones / CONCURSO - Clases Para proveer cargos que, por interpretación de la Corte Constitucional al declarar inexequibles algunos artículos de la Ley 67 de 1987, han pasado de libre nombramiento y remoción a ser empleos de carrera administrativa, la situación especial que se presenta exige aplicar las normas que regulan dicha carrera. Las situaciones de “vacancia o encargo” son distintas, pero el procedimiento que debe aplicarse es el previsto en los artículos 3º y 9º del Decreto 2329 de 1995. El optar por el concurso de ascenso para aquellos cargos en los cuales exista en la entidad estatal por lo menos dos empleados que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 9º del Decreto 2329 de 1995, no viola para los actuales titulares de las jefaturas de división, el derecho de igualdad a oportunidades, si ellos no pueden participar en el concurso por estar en imposibilidad de demostrar los requisitos de ley. La igualdad de oportunidades se predica en relación con las personas que reúnan tales requisitos.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación con oficio 012855 de 18 de junio de 1996.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: JAVIER HENAO HIDRÓN

Santa Fe de Bogotá, D. C., veintisiete (27) de marzo de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 797

Actor: MINISTRO DE TRANSPORTE

Referencia: Concursos o procesos de selección para ocupar empleos que eran de libre nombramiento y remoción, pero que por sentencia judicial

pasaron a ser de carrera administrativa. El Ministro del ramo, tras explicar que el Ministerio de Transporte (anterior Ministerio de Obras Públicas y Transporte) inició su vida jurídica el 31 de diciembre de 1993, habiéndose provisto mediante incorporación 301 cargos de carrera administrativa y 860 cargos vacantes más, con nombramientos en período de prueba, para lo cual fue necesario programar y llevar a su culminación, durante los años 1994 y 1995, diferentes procesos de selección, expresa textualmente: Una vez culminados los procesos de selección de personal de los niveles profesional, técnico y asistencial, se iniciaron los trámites para ajustar los cargos de Jefe de División a lo ordenado por la sentencia C - 195 / 94 la cual le dio el carácter de empleos de Carrera Administrativa; en el interregno de este proceso de convocatorias el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2329 del 29 de diciembre de 1995, “por el cual se reglamenta el capítulo I del Decreto - ley 1222 de junio 28 de 1993, los artículos 7º y 10 de la Ley 190 de 1995 y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 9º clasifica los concursos para acceder al servicio público en dos clases: de ascenso y abierto; a su vez el parágrafo de este artículo menciona que: “cuando para proveer los empleos de carrera sea necesario realizar el concurso, este será de ascenso si en la entidad existen por

lo menos dos (2) empleados que puedan participar en él por reunir las condiciones señaladas en el presente artículo. En caso contrario el concurso será abierto”. Teniendo en cuenta que las convocatorias para las jefaturas de División del Ministerio de Transporte se hicieron no para proveerlas, sino para ajustar las condiciones de esos empleos a lo señalado en la citada sentencia de la honorable Corte Constitucional, por cuanto actualmente dichos cargos tienen titulares, vinculados por nombramientos ordinarios con anterioridad a la expedición del Decreto 2329 de diciembre de 1995, se consulta: 1. ¿Los concursos, para adecuar unos empleos que anteriormente eran de libre nombramiento y remoción, pero que en virtud de una sentencia judicial pasaron a ser de Carrera Administrativa, deberán ceñirse a lo preceptuado en el parágrafo único del artículo 9º del citado decreto a pesar de no estar vacantes ni en encargo, situaciones necesarias para proceder a proveer un cargo?

2. El optar por el concurso de ascenso para aquellos cargos en los cuales exista en la entidad por lo menos dos empleados que reúnan los requisitos establecidos en la norma, violaría para los actuales titulares de las jefaturas de división, el derecho consagrado en normas superiores según las cuales el objeto

de la carrera administrativa es ofrecer a todos los colombianos igualdad de oportunidades para acceder al servicio público, pues al no poder demostrar los requisitos señalados en los literales b) y d) del artículo 9º del decreto en comento, no podrían participar en el concurso para el cargo del cual son titulares.

LA SALA CONSIDERA Y RESPONDE:

I. Los empleos de carrera. Con el esencial propósito de conseguir que el ingreso al servicio público se realice de acuerdo con los méritos y calidades de los aspirantes y que en ningún caso la filiación política de los ciudadanos determine el nombramiento, la Constitución de 1991 estableció, a manera de regla general,

que “los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera”. La excepción la constituyen los empleos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales vinculados mediante contratos de trabajo, y los demás que para casos motivados y justificados, “determine la ley”. La función de administración y vigilancia de la carrera de los servidores públicos, salvo las que tengan carácter especial, fue confiada a la Comisión Nacional de Servicio Civil. De las carreras estatales son causales de retiro: la calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, la violación del régimen disciplinario “y las demás previstas en la Constitución o la ley”. La Ley 27 de 1992, por la cual se desarrolla el artículo 125 de la Constitución Política –que enuncia los principios que se acaban de mencionar–, concibe la carrera administrativa como un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer “a todos los colombianos” igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público, la capacitación, la estabilidad en sus empleos y la posibilidad de ascender en la carrera; la cobertura de ésta, que hasta entonces se circunscribía a empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades u organismos del nivel nacional, la amplía a los niveles departamental, distrital,

municipal y sus entidades descentralizadas, así como a las asambleas departamentales, los concejos distritales y municipales y las juntas administradoras locales, “excepto las unidades de apoyo que requieran los diputados y concejales”. En el artículo 7º de la ley mencionada, se enumeran las causales de retiro del servicio de los empleados de carrera, entre las cuales se encuentran la renuncia regularmente aceptada, la supresión del empleo (caso en el cual el empleado podrá acogerse al reconocimiento preferencial para efectos de su revinculación a otra dependencia de la entidad donde hubiere un cargo vacante similar o equivalente), el retiro con derecho a jubilación, la invalidez absoluta, la edad de retiro forzoso, la destitución, la declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo, y la orden o decisión judicial. En el caso que plantea el consultante, se trata de empleos que han sido incorporados a la carrera administrativa por una vía especial, de origen constitucional (sentencia de la Corte, al interpretar disposiciones de la Ley 61 de 1987). Pero la causal eventual del retiro del servicio, no se predica de un servidor de carrera sino de un funcionario de libre nombramiento y remoción; por eso, de no reunir los requisitos legales para concursar y adquirir la elegibilidad para continuar en el cargo, tendría que hacer dejación del mismo una vez sea seleccionado su sucesor y este tome posesión.

II. Concursos o procesos de selección. El Decreto Reglamentario 2329 de 29 de diciembre de 1995, que regula el procedimiento de selección mediante la

comprobación del mérito, para la provisión de los empleos de carrera

administrativa, así como la calificación de servicios del personal escalafonado y en período de prueba de los organismos y entidades a que hace referencia la Ley 27 de 1992, establece un orden de prioridad para proveer un empleo de carrera cuando “se produzca una vacante definitiva o se ordene la provisión de un nuevo empleo”. Ese orden de prioridad es el establecido en el artículo 3º ibidem, de conformidad con el cual el empleo debe ser provisto: 1. Con el personal de carrera administrativa al cual se le haya suprimido el cargo y que hubiere optado por el derecho preferencial a ser revinculado. 2. Con el mejor empleado de la entidad del nivel al cual corresponda el cargo a proveer, siempre y cuando acredite los requisitos exigidos para su desempeño (si dicho empleado no demuestra los requisitos exigidos o no acepta el nombramiento, deberá ascenderse al mejor empleado del nivel inferior que los acredite). 3. Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer puesto en la lista de elegibles vigente de concurso de ascenso; y 4. Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer puesto en la lista de elegibles vigente de concurso abierto. Agrega la disposición que “de no darse las circunstancias señaladas en los numerales anteriores”, se realizará el concurso o proceso de selección, de ascenso o abierto, de acuerdo con lo establecido en el decreto. A este respecto, el artículo 9º divide los concursos en dos clases: de ascenso y abiertos. En los primeros podrán participar los empleados de carrera administrativa de cualquier

entidad, siempre que acrediten determinados requisitos (los exigidos para el ejercicio del empleo, que la última calificación de servicios sea igual o superior al 70% de la escala, que no les haya sido impuesta sanción disciplinaria en el último año, y haber desempeñado por un tiempo no inferior a un año, como empleado de carrera, el cargo del cual sea titular); en los segundos, o concursos abiertos, podrán participar todas las personas que demuestren poseer los requisitos exigidos para el desempeño del empleo. Se precisa, además, que el concurso “será de ascenso” si en la entidad existen, por lo menos, dos empleados que puedan participar en él por reunir las condiciones señaladas, pues de lo contrario, el concurso será abierto.

III. Inexequibilidad de normas sobre carrera administrativa. La Corte Constitucional, en ejercicio de su función de control jurisdiccional para “la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución”, que la habilita para dictar fallos que hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, mediante la sentencia C - 195 de 1994 declaró inexequibles varios literales del artículo 1º de la Ley 61 de

1987; “por la cual se expiden normas sobre la Carrera Administrativa y se dictan otras disposiciones”. Concretamente, la última parte de la letra a) que dispone que son empleos de libre nombramiento y remoción los siguientes: “Jefe de Oficina, los demás empleos de Jefe de Unidad que tengan una jerarquía superior a jefe de Sección”, los cuales por consiguiente, entraron a formar parte de la lista de empleos de carrera administrativa. Para la Corte, estos empleos no

son esencialmente aptos para el libre nombramiento y remoción, y en cambio son totalmente compatibles con el sistema de carrera que, como norma general, prevalece. En otra sentencia, la C - 514 de 1994, la Corte Constitucional declaró inexequibles las referencias que en el artículo 122 de la Ley 106 de 1993, por la cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se hacían a los siguientes empleos: Jefe de Unidad, Director, Jefe de Unidad Seccional, Jefe de División Seccional, Profesional Universitario grados 13 y 12 y Coordinador, todos los cuales consideraba de libre nombramiento y remoción, excluyéndolos de este modo de los cargos de carrera administrativa, con lo cual, según la Corte, se le restaba a esta la prioridad constitucional de que está revestida. Como compendio, para la Corte tan solo los empleos que tengan responsabilidades de dirección, o que presenten relación de confianza o de intuito personae, pueden ser incluidos en la categoría de libre nombramiento y remoción.

IV. Consecuencias de la decisión judicial. La decisión judicial mediante la cual la

Corte Constitucional incorpora a la carrera administrativa un empleo que antes era de libre nombramiento y remoción –por ejemplo, el de jefe de división–, implica la obligación de someter dicho cargo a las reglas dispuestas en la Constitución y la ley para los empleos de carrera. Si el titular del cargo, que había accedido al mismo por nombramiento ordinario, reúne los requisitos para aspirar a ser nombrado en período de prueba y

después en propiedad, el comité encargado de la ejecución de los procesos de selección o concurso, deberá abrir el de ascenso, siempre que se cumpla con el requisito adicional de que en la entidad existan, por lo menos, dos empleados que puedan participar en él. Si este requisito adicional no se cumple, es menester que el concurso sea abierto. Si el titular del cargo, al cual accedió mediante el procedimiento de libre nombramiento, no reúne los requisitos exigidos por la ley para concursar, lo procedente es actuar de conformidad con el orden de prioridad establecido en el artículo 3º del Decreto 2329 de 1995. Por consiguiente, en primer lugar se debe nombrar a la persona de carrera administrativa a quien se le haya suprimido el cargo y que hubiere optado por el derecho preferencial a ser revinculado; en segundo lugar, al mejor empleado de la entidad del nivel al cual corresponda el cargo; en tercer lugar, a quien figure en el primer puesto de la lista de elegibles vigente de concurso de ascenso; y en cuarto lugar, a quien ocupe el primer lugar en la lista de elegibles vigente de concurso abierto. De no darse estas circunstancias, el proceso de selección se hará mediante concurso de ascenso, si se reúnen los presupuestos establecidos para convocarlo, o de lo contrario, mediante concurso abierto. El derecho a la “igualdad de oportunidades para todos”, a que se refiere la Ley 27 de 1992, inspirada en el artículo 13 de la Constitución Política, no es una igualdad abstracta, sino una igualdad real y concreta, predicable de las personas que se encuentran en las mismas condiciones, según la regulación constitucional y legal. Sólo en este supuesto, de hacerse discriminaciones, se

estaría vulnerando el principio enunciado. En el caso de la carrera administrativa, la igualdad para concursar comprende únicamente a las personas que reúnen los requisitos legales exigidos y, por tanto, mal podrían invocarla aquellas que están en imposibilidad de acreditarlos.

LA SALA RESPONDE:

1. Para proveer cargos que, por interpretación de la Corte Constitucional al declarar inexequibles algunos artículos de la Ley 67 de 1987, han pasado de

libre nombramiento y remoción a ser empleos de carrera administrativa, la situación especial que se presenta exige aplicar las normas que regulan dicha carrera. Las situaciones de “vacancia o encargo” son distintas, pero el procedimiento que debe aplicarse es el previsto en los artículos 3º y 9º del Decreto 2329 de 1995, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

2. El optar por el concurso de ascenso para aquellos cargos en los cuales exista en la entidad estatal por lo menos dos empleados que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 9º del Decreto 2329 de 1995, no viola para los actuales titulares de las jefaturas de división, el derecho de igualdad de oportunidades, si ellos no pueden participar en el concurso por estar en imposibilidad de demostrar los requisitos de ley. La igualdad de oportunidades se predica en relación con las personas que reúnan tales requisitos.

Transcríbase al señor Ministro de Transporte. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República. Luis Camilo Osorio Isaza, Presidente de la Sala, (ausente con excusa); Javier Henao Hidrón, César Hoyos Salazar, Roberto Suárez Franco. Elizabeth Castro Reyes, Secretaria de la Sala.