CE-SC-RAD1996-N847

PERSONAL DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA PENITENCIARIA Y CARCELARIA NACIONAL - Bonificación de servicios prestados. Sobresueldo / FACTOR DE LIQUIDACIÓN DE LA BONIFICACIÓNInexistencia De conformidad con el Decreto 446 de 1994, dictado en desarrollo de la Ley 4ª de 1992 y por el cual se establece el régimen prestacional de los servidores públicos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, los funcionarios del Instituto tienen derecho a la bonificación por servicios prestados, al cumplimiento de cada año de servicios “en los términos y porcentajes establecidos en las normas generales sobre la materia”. Las “normas generales sobre la materia”, para nada se refieren al sobresueldo. Ellas siempre han tenido en cuenta que la liquidación de este beneficio, exclusivamente, tres factores de salario; la asignación básica, los incrementos por antigüedad y los gastos de representación. La Ley 9ª de 1992, la bonificación por servicios prestados será equivalente al 50%, en caso de excederse el límite legal permitido, al 35% del valor conjunto de la asignación básica, los incrementos por antigüedad y los gastos de representación. En la liquidación de la bonificación por servicios prestados establecida para el personal carcelario y penitenciario del INPEC, no debe tenerse en cuenta el sobresueldo dispuesto en favor del citado personal. Este sobresueldo es solamente factor de liquidación de las prestaciones sociales. SUELDO - Concepto Desde la expedición de la Ley 83 de 1931, se llama sueldo al pago de los servicios de los empleados públicos, el cual debe hacerse por períodos iguales vencidos y sin que sobrepase el mes calendario; se acepta como una noción

restringida que coincide con la asignación básica fijada por la ley para los diversos cargos de la administración pública. INPEC - Liquidación de bonificación por servicios prestados / BONIFICACIÓN POR SERVICIOS - Liquidación en el INPEC / SOBRESUELDO - No constituye factor de salario para la liquidación de la bonificación por servicios prestados en el INPEC De conformidad con el Decreto 446 de 1994, dictado en desarrollo de la Ley 4ª de 1992 y por el cual se establece el régimen prestacional de los servidores públicos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, los funcionarios del Instituto tienen derecho a la bonificación por servicios prestados, al cumplimiento de cada año de servicios “en los términos y porcentajes establecidos en las normas generales sobre la materia”. Las “normas generales sobre la materia”, para nada se refieren al sobresueldo. Ellas siempre han tenido en cuenta para la liquidación de este beneficio, exclusivamente, tres factores de salario; la asignación básica, los incrementos por antigüedad y los gastos de representación. La Ley 9ª de 1992, la bonificación por servicios prestados será equivalente al 50%, en caso de excederse el límite legal permitido, al 35% del valor conjunto de la asignación básica, los incrementos por antigüedad y los gastos de representación. En la liquidación de la bonificación por servicios prestados establecida para el personal carcelario y penitenciario del INPEC, no debe tenerse en cuenta el sobresueldo dispuesto en favor del citado personal. Este sobresueldo es solamente factor de liquidación de las prestaciones sociales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: JAVIER HENAO HIDRÓN

Santa Fe de Bogotá, D. C., veintiuno (21) de junio de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 847

Actor: MINISTRO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO Referencia: El sobresueldo como factor para la liquidación de la bonificación por servicios prestados al Instituto Penitenciario y Carcelario,

INPEC. El señor Ministro de Justicia y del Derecho dice en su consulta dirigida a la Sala que en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, se presentan dudas en relación con la forma como debe liquidarse la bonificación por servicios prestados a que tiene derecho el personal del cuerpo de custodia y vigilancia. Como consecuencia, pregunta si el sobresueldo debe tenerse en cuenta o no para la liquidación de dicha bonificación. Sobre el tema que es materia de la consulta, la Sala se ha pronunciado en esta misma fecha (Radicación número 839), al absolver una consulta formulada en similares términos por el señor director del Departamento Administrativo de la Función Pública. La respuesta se transcribe a continuación:

I. Antecedentes del sobresueldo y la bonificación por servicios prestados En ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 5ª de 1978, el Gobierno Nacional, mediante el Decreto 1302 del mismo año, “por el cual se expiden normas para la clasificación y remuneración de empleos del personal carcelario y penitenciario”, y tras disponer que los mayores, capitanes, sargentos, cabos y guardianes de los establecimientos carcelarios y penitenciarios que dependen del Ministerio de Justicia, lo mismo que los directores y subdirectores de dichos establecimientos, deberán laborar o estar disponibles durante todo el

tiempo que lo requieran las necesidades del servicio, creó para dicho personal “una contraprestación mensual fija denominada sobresueldo”. Dispuso además el decreto citado que el sobresueldo constituye factor de salario y cubre la totalidad de la remuneración de los servicios que hayan de prestarse, por razón de trabajo o de disponibilidad, en tiempo que corresponda a cualquiera de los siguientes conceptos: a) Jornada ordinaria nocturna; b) Horas extras diurnas y nocturnas; c) Trabajo ordinario y ocasional diurno en días dominicales o festivos; d) Trabajo ordinario u ocasional nocturno en días dominicales o festivos. Igualmente, “para remunerar el tiempo adicional o de disponibilidad que se haya servido desde el 1º de enero de 1978”, adoptó, con retroactividad, el pago del sobresueldo. De manera complementaria, los dos últimos decretos expedidos por el Gobierno Nacional, en los cuales -en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992se fija la remuneración para los empleos del personal carcelario y penitenciario (Decretos 42 de 1995 y 32 de 1996), disponen, en textos que utilizan similar terminología, que “el sobresueldo establecido para el personal carcelario y penitenciario a que se refiere el presente decreto, constituye factor de salario para efectos de la liquidación y pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho el citado personal de conformidad con las disposiciones vigentes”. El Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria, Ley 32 de 1986, en el artículo 84, bajo el acápite “sobresueldo”, incluye la siguiente

disposición: Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, deberán laborar y estar disponibles durante todo el tiempo que lo requieran las necesidades propias del servicio. Como contraprestación tendrán una asignación mensual fija denominada sobresueldo, que constituye factor de salario y se pagará de acuerdo con lo establecido en los Decretos 1302 de 1978 y 447 de 1984, o en los que los modifiquen o sustituyan. Ahora bien, la bonificación por servicios prestados aparece en el mismo Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria, bajo el epígrafe “prestaciones especiales”, en un capítulo en donde figura conjuntamente con garantías tales como la dotación inicial de vestuario, la dotación anual de uniforme, los equipos de intendencia (la dotación para uso dentro del establecimiento y con carácter devolutivo, consistente en catres, colchones, armarios, etc.,), el auxilio funerario, el seguro por muerte y la asistencia social. La disposición pertinente es del siguiente tenor: Artículo 86. La bonificación por servicios prestados a que tienen derecho los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, al cumplir un (1) año de servicios será equivalente al 50% del valor de la asignación básica, de los incrementos por antigüedad y los gastos de representación que correspondan al funcionario a la fecha en que se cause el derecho a percibirla, siempre que no devengue una remuneración mensual por concepto de asignación básica superior a $50.000.00 Para los demás empleados la bonificación por servicios prestados será

equivalente al 35% del valor conjunto de los 3 factores de salario señalados en el inciso anterior. La norma más reciente, y por supuesto la vigente en relación con la bonificación por servicios prestados, es la contenida en el Decreto 10 de 1996, dictado por el Gobierno Nacional en desarrollo de la Ley 4ª de 1992 o “ley marco” en materia salarial y prestacional. Al fijar la asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la rama ejecutiva, entes universitarios autónomos, corporaciones autónomas regionales y de desarrollo sostenible, y empresas del Estado del orden nacional, prescribe: Artículo 11. La bonificación por servicios prestados a que tienen derecho los empleados públicos que trabajan en las entidades a que se refiere el presente decreto, será equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor conjunto de la asignación básica, los incrementos por antigüedad y los gastos de representación, que correspondan al funcionario en la fecha en que se cause el derecho a percibirla, siempre que no devengue una remuneración mensual por concepto de asignación básica y gastos de representación superior a trescientos noventa y cinco mil quinientos cincuenta y ocho pesos ($395.558.00) moneda corriente. Para los demás empleados, la bonificación por servicios prestados será equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) del valor conjunto de los tres factores de salario señalados en el inciso anterior.

II. Sueldo, salario, prestación social Desde la expedición de la Ley 83 de 1931, se llama sueldo el pago de los servicios de los empleados públicos, el cual debe hacerse por períodos iguales

vencidos y sin que sobrepase el mes calendario; se acepta como una noción restringida que coincide con la asignación básica fijada por la ley para los diversos cargos de la administración pública. El salario, en cambio, es una noción amplia que para el sector público comprende todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios, tales como primas, sobresueldos, bonificaciones, gastos de representación, etc., además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio (Decreto - ley 1042 de 1978, art. 42). Este concepto, aplicable a la relación legal y reglamentaria, propia del vínculo del servidor público, guarda similitud sustancial con la noción aplicable a las relaciones laborales de carácter privado cuando el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo dice que constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que adopte, lo cual permite afirmar que salario es la remuneración ordinaria o contraprestación directa de los servicios prestados por el servidor o trabajador, en una relación laboral de índole legal, reglamentaria o contractual. Las prestaciones sociales, por su parte, han sido establecidas por el legislador “para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo”, según la Corte Suprema de Justicia, estando representadas por dinero, servicios u otros beneficios con los cuales se busca amparar las

contingencias a que suele verse sometida la persona que labora al servicio de un empleador. Se diferencian del salario, sustancialmente, en que no tienen carácter retributivo o remuneratorio por los servicios prestados, pues el derecho a ellas surge en razón de la relación laboral y con el fin de cubrir riesgos o necesidades. Sin embargo, la ley no siempre es precisa al calificar las prestaciones sociales o la institución salarial. Así ocurre, en el caso de la consulta, con la figura de la bonificación por servicios prestados, a la que denomina como “prestación especial” en sendos epígrafes que preceden al texto correspondiente de los artículos 86 de la Ley 32 de 1986 y 18 del Decreto 446 de 1994; y con el sobresueldo, en disposiciones que inducen a error, como el artículo 185 del Decreto 407 de 1994, “por el cual se establece el régimen de personal del Inpec”, en donde con la denominación genérica de prestaciones sociales aparece incluido, “adicionalmente”, el pago del sobresueldo establecido en el Decreto 1302 de 1978, o como el Decreto 446 de 1994, cuyo artículo 18, Sobresueldo, forma parte del Capítulo II, Subsidios. La bonificación por servicios prestados constituye una contraprestación por el servicio, con las siguientes características: - Tienen derecho a ella los empleados públicos del orden nacional; - Se causa cada vez que el empleado cumpla un (1) año de servicio continuo, sin que sea acumulable para ningún efecto legal; - Su cuantía será equivalente al 50% del valor conjunto del sueldo, de los incrementos por antigüedad y de los gastos de representación si los hubiere,

siempre que no exceda el tope vigente, pues si lo excediere será del 35%; - Deberá pagarse dentro de los veinte días siguientes a su causación y es independiente de la asignación básica (sueldo); - Constituye factor salarial que deberá tenerse en cuenta para la liquidación de los efectos laborales correspondientes (cesantías, vacaciones, prima de navidad, prima de servicios, etc.). Por lo demás, las anteriores conclusiones coinciden con lo ya expuesto por la Sala acerca de la bonificación por servicios prestados, en la consulta 785 de 23 de febrero de 1996, en donde es reconocida como institución salarial en la función pública. Respecto del sobresueldo para los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, ha sido concebido como una asignación mensual fija, a manera de contraprestación por trabajo adicional y disponibilidad durante el tiempo que lo requieran las necesidades propias del servicio. Expresamente dispone la ley que constituye factor de salario para la liquidación y pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho el citado personal. Conforme al régimen de personal del INPEC, Decreto 407 de 1994, los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia carcelaria tienen derecho a las prestaciones sociales reconocidas por la Ley 32 de 1986 y en las normas que el Gobierno Nacional expida en desarrollo de la Ley 4ª de 1992; el personal administrativo, a las prestaciones reconocidas a los empleados públicos nacionales y las que el Gobierno Nacional establezca en desarrollo de la Ley 4ª de 1992.

III. Conclusiones De conformidad con el Decreto 446 de 1994, dictado en desarrollo de la Ley 4ª de

1992 y por el cual se establece el régimen prestacional de los servidores públicos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, los funcionarios del Instituto tienen derecho a la bonificación por servicios prestados, al cumplimiento de cada año de servicios, “en los términos y porcentajes establecidos en las normas generales sobre la materia”. Las “normas generales sobre la materia”, para nada se refieren al sobresueldo. Ellas siempre han tenido en cuenta para la liquidación de este beneficio, exclusivamente, tres factores de salario; la asignación básica, los incrementos por antigüedad y los gastos de representación. De conformidad con la última norma dictada sobre la materia, el Decreto 10 de 5 de enero de 1996 y que es también desarrollo de la Ley 4ª de 1992, la bonificación por servicios prestados será equivalente al 50% o, en caso de excederse el límite legal permitido, al 35% del valor conjunto de la asignación básica, los incrementos por antigüedad y los gastos de representación (art. 11).

IV. Respuesta En concordancia con las consideraciones expuestas, la Sala responde: En la liquidación de la bonificación por servicios prestados establecida para el personal carcelario y penitenciario del INPEC, no debe tenerse en cuenta el sobresueldo dispuesto en favor del citado personal. Este sobresueldo solamente es factor de liquidación de las prestaciones sociales.

Transcríbase al señor Ministro de Justicia y del Derecho. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República. Luis Camilo Osorio Isaza, Presidente de la Sala; Javier Henao Hidrón, César Hoyos Salazar, Roberto Suárez Franco. Elizabeth Castro Reyes, Secretaria.