CE-SC-RAD1996-N869

TELECOM - Régimen especial de pensiones. Naturaleza jurídica / PENSIONES - Plan voluntario en Telecom. / SISTEMA GENERAL DE PENSIONES - Regímenes Un plan voluntario de pensiones, consistente en el pago anticipado de cada una de ellas, mediante la entrega de una suma única determinada por medio de un cálculo actuarial, sólo tiene viabilidad jurídica para empleados públicos, trabajadores oficiales y para el personal que ya ostenta la calidad de pensionado, cuando se expida un estatuto legal que lo autorice.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: JAVIER HENAO HIDRON

Santa Fe de Bogotá, D. C., veintisiete (27) de agosto de mil novecientos noventa y seis (1996). Radicación número 869.

Actor: MINISTRO DE COMUNICACIONES

Referencia: Telecom Plan Voluntario de Pensiones.

El señor Ministro de Comunicaciones, en la consulta dirigida a la Sala, asevera que el más serio problema que tiene Telecom en la actualidad, que lo coloca en franca desventaja frente a los operadores que entrarán próximamente a prestar el servicio de larga distancia nacional e internacional en competencia, y podría atentar contra su estabilidad futura, si no se toman a tiempo las acciones necesarias, es su pasivo pensional. Para sustentar sus afirmaciones, el señor Ministro presenta estas reveladoras estadísticas: La Empresa cuenta con una planta de 8.900 empleados activos y 12.500 pensionados. Mientras el año pasado se pagaron sueldos por valor de $ 50.000 millones de pesos, por concepto de pensiones se pagaron $ 85.000 millones. Telecom debe

destinar para el pago y provisión de pensiones el 60% de sus ingresos y dichas pensiones representan el 65% de sus gastos. El calculo actuarial de las pensiones a 1995, asciende a la suma de US$1.680 millones de dólares, que equivale a 2.5 años de ingresos netos. Como alternativa para buscar solución al problema planteado, y reducir el déficit que hoy tiene TELECOM por razón de su carga prestacional, “se ha planteado la posibilidad de negociar con los funcionarios activos (empleados públicos y trabajadores oficiales) que se encuentren dentro del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y con el personal que ya ostenta la calidad de pensionado, un plan voluntario de pensiones, consistente en el pago anticipado de dicha pensión, mediante la entrega de una suma única determinada por un cálculo actuarial, que sustituiría el pago periódico de las mesadas pensionales, respetando en todo caso, los derechos de los funcionarios y pensionados que deseen acogerse al plan”. Por lo anterior -agrega el MinistroTELECOM está interesada en conocer el concepto de la Sala respecto de la viabilidad legal de implementar dicho plan, tanto respecto de empleados públicos como de trabajadores oficiales; en caso de que la respuesta al planteamiento presentado sea positivo, desearíamos conocer los trámites o requisitos que sería necesario adelantar para efectos de llevar a cabo dicho programa. Las intenciones de la consulta se puntualizan en los términos siguientes: Lo que el plan pretende respecto del personal activo dentro del régimen de transición a que alude el artículo 36 de la Ley 100, es la terminación del contrato

en forma voluntaria, es decir, por mutuo acuerdo entre estas personas y la Empresa, mediante el reconocimiento de una pensión anticipada, representada en el pago, también anticipado, de una suma única. A manera de complemento, el consultante señala una serie de antecedentes y, parcialmente, el ordenamiento jurídico aplicable.

LA SALA CONSIDERA Y RESPONDE

1. Naturaleza jurídica de Telecom y su régimen especial de pensiones. La Empresa Nacional de Telecomunicaciones, TELECOM, creada y organizada por las Leyes 6ª de 1943 y 83 de 1945 y los Decretos 1684 de 1947, 1233 de 1950, 1184 de 1954, 1635 de 1960 y 3267 de 1963, fue reestructurada en una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Comunicaciones, mediante el Decreto 2123 de 29 de diciembre de 1992, dictado por el Gobierno Nacional en ejercicio de las atribuciones que le confirió el artículo transitorio 20 de la Constitución Política.

De conformidad con dicho decreto, “la reestructuración de la empresa no afecta el régimen salarial, prestacional y asistencial vigente de los empleados vinculados en la planta de personal de Telecom a la fecha de expedición del presente decreto” (inciso final del art. 7º). Igualmente, en TELECOM tendrán la calidad de empleados públicos quienes desempeñen las funciones de Presidente, Vicepresidente, Secretario General, Director de Oficina, Director del Instituto Tecnológico de Capacitación, ITEC, Gerente de Servicios, Gerente Regional, Asistente y Jefe de la División, además

de los que se determinen en los estatutos internos; los demás funcionarios vinculados a la planta de personal a la fecha de reestructuración de la empresa pasarán a ser automáticamente trabajadores oficiales (art. 5º). Dictada por el Congreso la Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral, su artículo 140, al referirse a las actividades de alto riesgo de los servidores públicos, dispuso que el gobierno Nacional, de conformidad con la Ley 4ª de 1992 (ley marco salarial y prestacional), expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un menor número de semanas de cotización, o ambos requisitos; todo sin desconocer derechos adquiridos y estableciendo los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, fue expedido el Decreto 1835 de 1994 sobre actividades de alto riesgo de los servidores públicos, entre ellos los de TELECOM, en lo atinente al régimen especial de pensiones aplicable a esta empresa, en consonancia con el artículo 36 de la mencionada ley, que regula el “régimen de transición”. A este respecto, la Sala reproduce los apartes de la consulta en los cuales se explica el régimen especial de pensiones que existe en dicha empresa: a) Cualquier edad y 25 años de servicios continuos o discontinuos (Aplicable a los funcionarios vinculados con anterioridad al 29 de diciembre de 1992, fecha de expedición del Decreto 2123 de 1992, por el cual se transformó en Empresa Industrial y Comercial del Estado);

b) Cualquier edad y 20 años de servicio continuo o discontinuo a TELECOM en cargos de excepción (Operadoras y supervisoras, jefes de turno de larga distancia, instructores de operación telefónica y telegráfica, operador teleprentista nacional e internacional, oficiales de recibo, etc.). El número de cargos a los cuales se les aplica este régimen es aproximadamente de 20. El artículo 10 del Decreto 1835 del 3 de agosto de 1994, expedido en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, “por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos”, entre ellos, los de TELECOM, estableció un régimen de transición, manteniendo el régimen especial de pensiones para los servidores públicos ubicados en los referidos cargos de excepción, que estuvieren vinculados a la planta al momento de la transformación de la empresa, con el límite señalado en el artículo 14 del mismo decreto, que establece: El régimen de pensiones especiales para las actividades de alto riesgo previstas en este decreto, sólo cubrirá a los servidores públicos vinculados a las mismas hasta el 31 de diciembre del año 2004. c) 55 años de edad y 20 años de servicio continuo o discontinuo al Estado. Este se considera régimen especial, en la medida que no hace diferenciación respecto de la edad para varones y mujeres, como sí lo hace el régimen general de la Ley 100 (55 años mujeres - 60 varones). d) De conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 18 de febrero de 1994, el ingreso base para liquidar la

pensión de vejez de los trabajadores que al momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones de que trata la Ley 100 de 1993, tuvieren 35 años o más si son mujeres o 40 o más si son hombres, o 15 o más años de servicio, será el promedio mensual de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta, contado a partir de la vigencia de la mencionada ley, actualizado anualmente con base en la variación del IPC, certificada por el DANE. Conviene mencionar además que el Gobierno Nacional, mediante el Decreto 1643 de 1994 y con el fin de crear una provisión para garantizar los pasivos pensionales de TELECOM, dispuso que esta empresa deberá constituir un patrimonio autónomo que, manejado a través de un encargo fiduciario, ascenderá al valor del cálculo actuarial “a la fecha de publicación de este decreto” de las pensiones que correspondan a los pensionados y actuales trabajadores de la empresa.

II. Fundamento constitucional del derecho a percibir pensión del Estado. Durante la vigencia de la Constitución de 1886, correspondía a una ley de la República la determinación de “las condiciones de ascenso y de jubilación y la serie o clase de servicios civiles o militares que den derecho a pensión del tesoro público”, así como del “régimen de prestaciones sociales” de las distintas categorías de empleo (arts. 62 y 76, atribución 9ª).

Conforme a la Constitución promulgada el 7 de julio de 1991, será una ley marco, o ley general, la que señalará los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno, por una parte, para “fijar el régimen salarial y prestacional de los

empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública” y por otra, para “regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales” (art. 150, numeral 19, letras e) y f). Esa ley general es hoy en día la Ley 4ª de 1992. La fijación del régimen salarial comprende a los empleados públicos del orden nacional, así como a los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública; con respecto a los empleados públicos de las entidades territoriales, el Gobierno, con sujeción a dicha ley, únicamente puede señalar topes o límites máximos, por cuanto corresponde a las asambleas departamentales y a los concejos municipales y distritales, la determinación de las “escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo” (arts. 300, numeral 7º y 313, numeral 6º, de la Constitución). En relación con el régimen prestacional de las personas naturales vinculadas con el Estado, ya el Decreto - ley 1045 de 1978 establecía, como pauta fundamental, que los empleados públicos -por estar ligados por una situación legal y reglamentariatendrán derecho a las prestaciones sociales establecidas en la ley; mientras que los trabajadores oficiales, vinculados a la administración mediante contrato de trabajo, además de dichas prestaciones, tendrán derecho a las que se fijen en pactos, convenciones colectivas o laudos arbitrales (ibidem, art. 3º). Los trabajadores oficiales disponen, por consiguiente, de las prestaciones sociales mínimas que establezca la ley y de las adicionales que se fijen en negociaciones

colectivas tendientes a regular las relaciones laborales.

III. La seguridad social en la Constitución de 1991 y su desarrollo en la Ley 100 de

1993. La seguridad social es concebida por la Constitución (art. 48) como un derecho irrenunciable de todos los habitantes, que el Estado garantiza con fundamento en la ampliación progresiva de su cobertura.

La seguridad social es un derecho social, de carácter asistencial o prestacional, calificado como de la Segunda Generación y que, por su naturaleza, “no permite su eficacia por la sola existencia de la persona titular, sino que, requiere una reglamentación que lo organice y una agencia pública o privada autorizada que le suministre los bienes y servicios que lo hacen realidad” (Corte Constitucional, Sentencia C408 / 94). Sus principios inspiradores son los de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. La Ley 100 de 1993 crea un Sistema de Seguridad Social Integral que comprende el Sistema General de Pensiones, el de Salud, y el de Riesgos Profesionales. El Sistema General de Pensiones, según el artículo 11, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, con las excepciones previstas en el artículo 279 (miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y servidores públicos y pensionados de la Empresa Colombiana de Petróleos); pero, adicionalmente, conserva todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de la mencionada ley hayan cumplido los requisitos

para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general, así como de los derechos adquiridos mediante pacto o convención colectiva de trabajo. Vigente a partir del 1º de abril de 1994, el nuevo Sistema General de Pensiones tiene como objeto garantizar a la población el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de pensiones y prestaciones; igualmente, propender por la ampliación progresiva de su cobertura a los segmentos de población desamparada de los beneficios del sistema (art. 10). El Sistema General de Pensiones admite solamente dos regímenes, excluyentes pero que coexisten, y ambos solidarios, a saber: Régimen de Prima Media con Prestación Definida y Régimen de Ahorro Individual (arts. 11 y concordantes). En el régimen de prima media con prestación definida se conjugan obligatoriamente el número de semanas de cotización con la edad para recibir la pensión de vejez; en efecto, para ser beneficiario de esta prestación se requiere de un mínimo de 1.000 semanas de cotización y una edad de 60 años para los hombres y 55 para las mujeres hasta el año 2.014 (a partir de esta fecha y previo estudio que determine la expectativa de vida de los colombianos, la edad podrá ser aumentada a 62 años para los hombres y 57 para las mujeres). De manera que están previamente determinados el monto de la pensión, la edad de jubilación

y las semanas mínimas de cotización. Con los aportes de los afiliados y sus rendimientos, se constituye un fondo común de naturaleza pública, en relación con el cual el Estado garantiza el pago de los beneficios a que aquellos se hacen acreedores. No admite cotizaciones voluntarias, ni se puede optar por pensiones anticipadas (arts. 31 y 32 de la Ley 100 de 1993 y 4º del Decreto 692 de 1994). El régimen de ahorro individual, a cargo de las sociedades administradoras de fondos de pensiones (A.F.P.) que se organicen para tal fin -y cuyo origen puede ser público, privado, mixto, o del sector solidario-, combine una adecuada administración financiera con seguros especializados, para garantizar el pago de la pensión forjada por cada individuo durante su vida laboral. Este régimen prescinde de los requisitos de edad y número de semanas de cotización; si la cuantía individual garantiza una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo vigente al momento de solicitar la prestación, el afiliado podrá pensionarse, independientemente del cumplimiento de cualquier otra exigencia. Podrán seleccionar este régimen todos los trabajadores del sector privado y “los servidores públicos que tengan vinculación contractual, legal o reglamentaria”, además de los trabajadores independientes, y de las personas que se vinculen laboralmente con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones y, en general, cualquier persona natural que no haya sido expresamente excluida del régimen (Ley 100 de 1993, arts. 59 y ss. y Decreto 692 de 1994). La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos, es libre y voluntaria

por parte del afiliado, quien después de efectuada la selección inicial, podrá trasladarse de régimen por una sola vez cada tres años; si acoge la modalidad de ahorro individual, también podrá cambiar la administradora de fondos de pensiones, cada seis meses, mientras no haya adquirido la calidad de pensionado (Ley 100 / 93, arts. 13 y 107). En relación con el régimen de transición dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se justifica ante todo para contrarrestar los efectos negativos que pueda implicar el cambio de una legislación a otra. Con él se busca defender no solamente los derechos adquiridos en materia pensional (“la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan 35 años o más de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados...”) sino las circunstancias de favorabilidad en que se encuentren ciertas personas no comprendidas por la noción de derecho adquirido; con base en este principio, además, la reforma no podía ser retroactiva. Tal es el sentido y el alcance del régimen de transición, que de conformidad con el Decreto reglamentario 813 de 1994 es aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, “de los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria”, de los

trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos al Instituto de Seguros Sociales; solamente se exceptúan las pensiones de vejez o jubilación de los trabajadores de las entidades o empresas previstas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. Eventulamente, es admisible la “pérdida de beneficios”, en casos específicos, como ocurre cuando voluntariamente se seleccione el régimen de ahorro individual con solidaridad, circunstancia en la cual “se aplicará lo previsto para dicho régimen, inclusive si se traslada de nuevo al régimen de prima media con prestación definida”, o cuando el afiliado se vincula a empresas o entidades que de conformidad con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, están excluidas de la aplicación del sistema general de pensiones (art. 10 del Decreto 1160 de 1994 que modifica el 4º del Decreto 813 del mismo año).

IV. Telecom y la Ley 100 de 1993. Al absolver una consulta formulada por el entonces Ministro de Comunicaciones, esta Sala, con fecha 6 de marzo de 1995, respondió así los interrogantes planteados y relacionados con los alcances de la Ley 100 de 1993, respecto a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones:

1. Las pensiones que correspondan a los pensionados y trabajadores de TELECOM deben ser administrados, según el régimen solidario de prima media con prestación definida, por la Caja Nacional de Previsión Social de Comunicaciones, CAPRECOM, mientras exista legalmente y siempre que los titulares de ellas se hubiesen afiliado a dicha Caja antes del 1º de abril de 1994.

Quienes se hubiesen vinculado a la Empresa de Telecomunicaciones con

posterioridad a tal fecha y elijan el régimen de prima media con prestación definida, quedan afiliados al Instituto de Seguros Sociales; pero si optan por el régimen de ahorro individual con solidaridad, deberán adscribirse a una sociedad administradora de fondos de pensiones o de fondos de pensiones y cesantías, escogida libremente. Por su parte, es menester tener en cuenta que el patrimonio autónomo constituido por la empresa, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 100 de 1993 y el Decreto reglamentario 1643 de 1994, garantiza el pago de pensiones; sus recursos deben ser entregados a la entidad administradora elegida por los beneficiarios, según cada caso, en los términos y condiciones previstos en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.

2. La expedición de los bonos pensionales por parte de CAPRECOM procede cuando una persona afiliada antes del 31 de marzo de 1994, hubiese elegido cambiar el régimen, esto es, al de ahorro individual con solidaridad, o cuando se trate de servidores que hubieren efectuado cotización a dicha Caja (radicación número 672).

V. Conclusiones y respuesta. De conformidad con el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en los términos que establezca la ley.

La Ley 100 de 1993, de seguridad social, es desarrollo del artículo 48 de la Constitución y subordina la organización del respectivo sistema a sus disposiciones (ibidem, art. 5º). En el Sistema General de Pensiones, la ley admite únicamente dos regímenes,

ambos solidarios, el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual. El primero asumido por el Instituto de Seguros Sociales y por las cajas, fondos o entidades de previsión social -estas últimas respecto de quienes estuvieren afiliados antes del 31 de marzo de 1994 y eligieren este régimeny el segundo, por sociedades administradoras de fondos de pensiones. Concebida como un salario diferido, que se paga con los ahorros de los afiliados, la pensión de jubilación o de vejez se entrega por mensualidades a quienes cumplan los requisitos legales; en el primer régimen conforme a una mesada definida y en el segundo, como resultado de combinar el monto de las cotizaciones depositadas en cada cuenta individual y de sus rendimientos financieros. De manera que la opción consistente en cubrir la pensión a que tiene derecho el servidor público, mediante la sustitución del pago periódico de las mesadas pensionales, por “el reconocimiento de una pensión anticipada, representada en el pago, también anticipado, de una suma única”, carece de respaldo en el Sistema General de Pensiones adoptado por la legislación colombiana. E igualmente, en el régimen especial previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuyo objetivo esencial consiste en regular una adecuada transición entre la legislación anterior y la nueva, para que en ésta no se desconozcan derechos adquiridos ni condiciones de favorabilidad. Un “plan voluntario de pensiones”, en donde el empleado aceptara su retiro voluntario para convenir con el empleador el pago de una suma única, en reemplazo del pago mensual de la pensión , constituiría un nuevo régimen , no previsto por la ley nacional.

Los esquemas diseñados por el legislador en materia pensional son de derecho público y no pueden ser alterados autónomamente y por propia voluntad, por empleadores y trabajadores. Conforme al principio de exclusividad, el Sistema de Seguridad Social Integral, con cargo a las cotizaciones previstas, pagará exclusivamente las prestaciones consagradas en la ley. Y cuando en convenciones colectivas se pacten prestaciones superiores a las establecidas en aquella, deberá contarse con los recursos respectivos para su garantía (art. 283 de la Ley 100 de 1993). Dado su carácter especial, todo nuevo régimen o plan de pensiones requiere indispensablemente de respaldo legal. Por tanto, si TELECOM considera que el plan anticipado es la solución al pasivo pensional existente en la empresa, podrá coordinar con el ministro del ramo la presentación del respectivo proyecto de ley a la consideración del Congreso. Como consecuencia de las consideraciones expuestas, la Sala responde: Un plan voluntario de pensiones, consistente en el pago anticipado de cada una de ellas, mediante la entrega de una suma única determinada por medio de un cálculo actuarial, sólo tiene viabilidad jurídica para empleados públicos, trabajadores oficiales y para el personal que ya ostenta la calidad de pensionado, cuando se expida un estatuto legal que lo autorice. Transcríbase al señor Ministro de Comunicaciones. Igualmente envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República. Luis Camilo Osorio Isaza, Presidente de la Sala; Javier Henao Hidrón, César Hoyos Salazar, Roberto Suárez Franco. Elizabeth Castro Reyes, Secretaria de la Sala.