CE-SC-RAD1996-N888

ENTIDADES TERRITORIALES - Presupuesto / GASTOS DE

FUNCIONAMIENTO DE LA CONTRALORÍA - Apropiaciones presupuestales / ORDENANZA DE APROPIACIONES - Contenido / CONTRALORÍA DE CUNDINAMARCA - Personería jurídica Se tiene entonces que el artículo 308 de la Constitución vigente faculta al legislador para establecer un límite de las apropiaciones departamentales destinadas al funcionamiento de las contralorías. Esta disposición se hallaba contenida en la codificación constitucional anterior a la vigente; con fundamento en esta el legislador, mediante la Ley 6ª de 1958, limitó a un dos por ciento (2%) de los respectivos presupuestos, las partidas anuales para gastos totales de las contralorías, los cuales no pueden exceder en ningún caso este límite. La norma citada en último término que permanece vigente, es lo suficientemente explícita en sus alcances, es de aplicación restrictiva por un doble motivo. Porque por mandato constitucional su ámbito se refiere concretamente a las contralorías departamentales y porque se fija en ella una limitación o tope que no admite extensión a otras situaciones semejantes por aplicación analógica o deductiva. Para reformar una norma de esta naturaleza se requiere una disposición especial que contenga una previsión explícita al respecto, un ordenamiento de carácter general como es el establecido por el artículo 4º. del Decreto 111 de 1996 para todas las personas jurídicas de derecho público, no modifica el ordenamiento de carácter particular incluido en norma especial. Tampoco puede aceptarse que la ley orgánica de presupuesto, prime sobre otra ley de aplicación especial a las

contralorías que como se afirmó, es desarrollo directo de la Constitución. Pero es más, la limitación del 2% contenida en la Ley 6ª. de 1958 sobre apropiaciones presupuestales para las contralorías tiene su fuente primigenia en la propia Constitución (art. 308); la norma legal se reduce a hacer operante el principio constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ROBERTO SUÁREZ FRANCO

Santa Fe de Bogotá, D. C., cinco (5) de septiembre de mil novecientos noventa y seis (1996) Radicación número: 888

Actor: MINISTRO DEL INTERIOR Referencia: PRESUPUESTO DE LAS CONTRALORÍAS El señor Ministro del Interior, por solicitud del Contralor de Cundinamarca,

consulta lo siguiente: “...

1. De conformidad con el artículo 347 de la Constitución Política, la ordenanza de apropiaciones deberá contener la totalidad de los gastos que el departamento pretenda realizar durante la vigencia fiscal respectiva. 1.2 Ocurre que en la práctica, las administraciones no dan plena aplicación al mandato constitucional antes referido y no incluyen la totalidad de los gastos que se pretenden realizar durante la vigencia fiscal correspondiente. Aún más, no presentan el presupuesto desequilibrado acompañado del proyecto de ordenanza creando nuevas rentas o modificando las existentes para financiar el monto de gastos contemplados. 1.3 Ahora bien, en el decurso de la vigencia fiscal puede suceder que se incremente, por vía del crédito adicional, el presupuesto de rentas, evento en el

cual se deberá establecer, de manera clara y precisa, el recurso que ha de servir de base para la apertura de dicho crédito (art. 67, Ley 38 de 1989). Tales recursos deberán destinarse para complementar el monto de las apropiaciones insuficientes; ampliar los servicios existentes o establecer unos nuevos autorizados por la ley, a términos del artículo 65 ibidem. Créditos adicionales que son procedentes cuando sea indispensable aumentar la cuantía de las apropiaciones autorizadas inicialmente o no comprendidas en el presupuesto por concepto de gastos de funcionamiento, entre otros (Art. 66 de la Ley 38 de 1989; incisos 13 y 17 del art. 55 de la Ley 179 de 1994). 1.4 Sobre el particular y en relación específica con el presupuesto de las contralorías departamentales, esa Sala ha manifestado: “El eventual aumento del monto de las apropiaciones para complementar las insuficientes, ... lo trata la ley de presupuesto como créditos adicionales cuya apertura está sujeta, de manera rigurosa, a la existencia clara y precisa del recurso que ha de servir para hacerla. La específica finalidad de esos créditos adicionales permite deducir que con fundamento en ellos no puede hacerse un reajuste automático del porcentaje máximo de las apropiaciones inicialmente aprobadas para las contralorías departamentales. De lo expuesto se extraen las siguientes conclusiones: (...) c) Que la apertura de créditos adicionales, por su especial destinación a complementar apropiaciones insuficientes, ampliar servicios existentes o establecer nuevos servicios autorizados por la ley, no permite un reajuste automático ni obligatorio del porcentaje máximo inicialmente aprobado para

gastos de las contralorías departamentales” (subrayas fuera del texto). 1.5 Lo anterior permite inferir, a contrario sensu, que si en el transcurso de la vigencia se hace necesario complementar, por insuficientes, las apropiaciones para gastos de funcionamiento de las contralorías, no en forma automática ni obligatoria, mas sí observando la ley orgánica de presupuesto y el límite el 2% de tales créditos, las ordenanzas sobre créditos adicionales deben incluir apropiaciones para complementar los gastos de los entes de control. De conformidad con lo anterior, se pregunta: Si en el presupuesto inicial el Departamento, desconociendo el anteproyecto elaborado y presentado por las contralorías, no incluyó la totalidad de los gastos que se pretendían realizar por los órganos de control, durante la respectiva vigencia y en el decurso de la misma surge una nueva renta, que identificada en forma clara y precisa se integra al presupuesto a través de créditos adicionales, ¿es legal que se asignen recursos para complementar partidas insuficientes para gastos de funcionamiento de las contralorías, respetando el límite máximo porcentual permitido por la ley?

2. De conformidad con el artículo 4º. del Decreto 111 de 1996, que reproduce el artículo 63 de la Ley 179 de 1996 (Estatuto Orgánico del Presupuesto), “Para los efectos presupuestales, todas las personas jurídicas publicas del orden nacional, cuyo patrimonio esté constituido por fondos públicos y no sean empresas industriales y comerciales del Estado o sociedades de economía mixta o asimiladas a estas por la ley de la República, se les aplicarán las disposiciones

que rigen los establecimientos públicos del orden nacional”. 2.1 La anterior asimilación trae consigo diversas consecuencias y una de ellas hace relación a los excedentes financieros de los establecimientos públicos, lo que si bien es cierto pertenecen al Departamento, también lo es que por lo menos el 20% de ellos deben ser asignados al establecimiento que los haya generado. En efecto, el parágrafo 1º. del artículo 16 del decreto antes citado, es del siguiente tenor: “Los excedentes financieros de los establecimientos públicos del orden nacional son de propiedad de la Nación. El Consejo Nacional de Política Económica y Social, CONPES, determinará la cuantía que hará parte de los recursos de capital del presupuesto nacional, fijará la fecha de su consignación en la Dirección del Tesoro Nacional y asignará por lo menos el 20% al establecimiento público que haya generado dicho excedente. Se exceptúan de esta norma los establecimientos públicos que administran contribuciones parafiscales”. 2.3 El concepto de “excedentes financieros” lo enmarca el artículo 55 de la Ley 179 de 1994, en este sentido: “Sustituir en el parágrafo 1º. del artículo 12 de la Ley 38 de 1989, la expresión superávit fiscal, por la de excedentes financieros”. A su turno, el artículo 2º. del Decreto 3077 de 1989, en ese entonces reglamentario de la Ley 38 de 1989, entendía, para los efectos del parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 38, como superávit fiscal de los establecimientos públicos del orden nacional “el resultado de restar del activo corriente (disponible), el

pasivo corriente (inmediato), incluidas las reservas de apropiación y de caja, según las cuentas del balance general, consolidado a 31 de diciembre de cada año, que a este respecto prescriba la Contraloría General de la República”. 2.4 En este orden de ideas, los excedentes financieros generados por la Contraloría General de Cundinamarca, como persona jurídica de derecho público, condición derivada de la Carta Política, la ley y el artículo 14 de la ordenanza 38 de 1992, podrán serle asignados en su totalidad o cuando menos el 20% de los mismos. La asignación del precitado 20% se deriva de la aplicación de la Ley Orgánica de Presupuesto; a partir de este porcentaje y hasta el 100%, es facultativo del Gobierno Departamental. 2.5 La Corte Constitucional ha reiterado las características de las leyes orgánicas, en estos términos: “La ley orgánica de presupuesto tiene características constitucionales que hacen de ella una norma superior a otras leyes. En primer término, la misma Constitución le confiere ese alcance por estar destinada a condicionar el ejercicio de la actividad legislativa (art. 151 C.P. de 1991). De este carácter preeminente se desprenden varias consecuencias importantes: a) la ley orgánica, condiciona la expedición de leyes sobre la materia que ella trata, de modo tal que sus prescripciones han sido elevadas a un rango cuasiconstitucional, pues una vulneración o desconocimiento de lo que ella contemple en materia de procedimiento y principios por parte de las leyes presupuestales ordinarias, acarrea su inconstitucionalidad; b)...; c) sirven para

proteger la integridad de procesos que se han considerado de importancia capital como son los de planeación (arts. 151, 342 C.P.), presupuesto (arts. 151, 349 inciso primero, 352 C.P.)... Estas características de la ley orgánica de presupuesto hacen de ella un elemento unificador poderoso, pues todas las leyes anuales de presupuesto tendrán forzosamente un parámetro común en lo sustantivo y en la nueva Constitución, ese poder homologador de la ley orgánica se extiende a los demás presupuestos, sean los que elaboren los entes descentralizados por servicios como los que adopten las entidades autónomas territoriales. Es una pauta general, de cobertura nacional, de enorme poder centralizador y racionalizador”. 2.6 De otro lado, la ley orgánica del presupuesto es especial y posterior al Decreto - ley 1222 de 1986, que en su artículo 245, codificó el artículo 6º. de la Ley 6ª de 1958, cuyo tenor literal es el siguiente: “Las partidas anuales para gastos totales de las contralorías departamentales, no podrán exceder, en ningún caso, y para cada departamento, del dos por ciento (2%) de sus respectivos presupuestos”. Quedan modificados los artículos... primero de la Ley 47 de 1946, y derogados los decretos...” Como se aprecia, tan sólo modificó la parte pertinente del artículo 1º. de la Ley 94 de 1946, pero dejó con plenos efectos el parágrafo que dice: “Para el cómputo de los anteriores porcentajes se podrán tener en cuenta los ingresos de las instituciones, fondos y cajas de creación oficial departamental

cuyas cuentas deban ser fiscalizadas por la Contraloría, en cuanto los ingresos de tales establecimientos no estén computados en el presupuesto departamental”. 2.7. Con base en los anteriores parámetros legales, al estar regulados los excedentes financieros en la ley orgánica, donde no se hace distinción ni condicionamiento alguno, se considera viable que tales recursos le sean asignados a los entes de control. Dando por sentado, entonces, que las contralorías se asimilan a establecimientos públicos, para efectos presupuestales y en tal eventualidad les corresponde el 20% de los excedentes financieros, se pregunta: ¿Es legal asignar, en su totalidad, los excedentes financieros generados por las contralorías, a sus respectivos presupuestos?”.

ANTECEDENTES

1. Constitucionales 1.1 Artículo 308: “La ley podrá limitar las apropiaciones departamentales destinadas a honorarios de los diputados y a gastos de funcionamiento de las asambleas y de las contralorías departamentales”. 1.2 Artículo 347: “El proyecto de ley de apropiaciones deberá contener la totalidad de los gastos que el Estado pretenda realizar durante la vigencia fiscal respectiva.

Si los ingresos legalmente autorizados no fueren suficientes para atender los gastos proyectados, el gobierno propondrá, por separado, ante las mismas comisiones que estudian el proyecto de ley del presupuesto, la creación de nuevas rentas o la modificación de las existentes para financiar el monto de gastos contemplados. El presupuesto podrá aprobarse sin que se hubiere perfeccionado el proyecto de ley referente a los recursos adicionales, cuyo trámite podrá continuar su curso en

el período legislativo siguiente”.

2. Legales. 2.1 Artículo 80 Decreto 111 de 1996: “El Gobierno Nacional presentará al Congreso Nacional, proyectos de ley sobre traslados y créditos adicionales al presupuesto, cuando sea indispensable aumentar la cuantía de las apropiaciones autorizadas inicialmente o no comprendidas en el presupuesto por concepto de gastos de funcionamiento, servicio de la deuda pública e inversión”. 2.2 Artículo 81 ibidem: “Ni el Congreso ni el Gobierno podrán abrir créditos adicionales al presupuesto, sin que en la ley o decreto respectivo se establezca de manera clara y precisa el recurso que ha de servir de base para su apertura y con el cual se incrementa el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital, a menos que se trate de créditos abiertos mediante contracréditos a la ley de apropiaciones”.

2.3 Artículo 55 Ley 179 de 1994: 2.3.1 Inciso 13: “Suprimir el acuerdo de gastos y todas las referencias a éste de la Ley 38 de 1989”. 2.3.2 Inciso 17: “Suprimir en el artículo 20 de la Ley 38 de 1989 la expresión: ‘y las transferencias del sector descentralizado a la Nación’. Igualmente, el parágrafo 2 del citado artículo se convertirá en parágrafo 1º”.

CONSIDERACIONES

1. Presupuestos de las contralorías departamentales. Limitaciones.

En la apropiación de gastos incluida en el presupuesto general de una entidad territorial se deben apropiar los de funcionamiento de todas sus dependencias. De consiguiente, en el presupuesto de todo departamento se deben destinar partidas para cubrir los gastos de funcionamiento de la contraloría respectiva.

Como tuvo oportunidad de sostenerlo esta Sala los gastos de funcionamiento de las contralorías departamentales están limitados con fundamento constitucional por expresa disposición legal; tal limitación remonta su origen al acto legislativo No. 1 de 1946 (inciso 2º. del art. 84 codificado como 190), previsión que se reitera en el acto legislativo No. 1 de 1968 (art. 59) y que en últimas se mantienen en el artículo 308 de la actual codificación constitucional. En ejercicio de esta facultad, la Ley 6ª. de 1958, en su artículo 6º dispuso: “Las partidas anuales para gastos totales de las contralorías departamentales no podrán exceder, en ningún caso, y para cada departamento, del dos por ciento (2%) de sus respectivos presupuestos”. Esta norma la reprodujo el artículo 245 del Decreto - ley 1222 de 1986.

2. El presupuesto de apropiación. 2.1 El presupuesto de Apropiación, por mandato del artículo 347 de la Constitución: “Deberá contener la totalidad de los gastos que el Estado pretenda realizar durante la vigencia fiscal respectiva. Si los ingresos legalmente autorizados no fueren suficientes para atender los gastos proyectados, el gobierno propondrá, por separado, ante las mismas comisiones que estudian el proyecto de ley del presupuesto, la creación de nuevas rentas o la modificación de las existentes para financiar el monto de gastos contemplados.

El presupuesto podrá aprobarse sin que se hubiere perfeccionado el proyecto de ley referente a los recursos adicionales, cuyo trámite podrá continuar su curso en el período legislativo siguiente”.

2.2 Esta normatividad, aplicable a las entidades territoriales y en cuanto al régimen presupuestal de las contralorías departamentales, conduce a que en el presupuesto general del departamento se deben incluir todas las partidas destinadas a su organización y funcionamiento, con sujeción al artículo 245 del Decreto - ley 1222 de 1986. Al respecto, esta Sala ha sostenido el siguiente criterio: “Lo anterior significa que si al elaborar el presupuesto general del departamento apropiando las partidas para todos los gastos, entre ellos el dos por ciento (2%) del mismo para que la Contraloría Departamental atienda la totalidad de sus gastos anuales, se encuentra que los ingresos legalmente autorizados son insuficientes, el gobierno departamental deberá presentar por separado un proyecto de ordenanza para que, dentro del marco legal de su competencia impositiva, cree nuevas rentas o modifique las existentes con el fin de atender los gastos no financiados. En dicho proyecto de ordenanza se harán los ajustes al proyecto de presupuesto de rentas hasta por el monto de los gastos no financiados. Conviene advertir que mientras se mantenga el desequilibrio entre los ingresos y las apropiaciones, el gobierno está facultado para suspender mediante decreto las apropiaciones que no cuenten con financiación; igualmente está facultado para, en cualquier mes del año fiscal, reducir o aplazar total o parcialmente las apropiaciones presupuestales cuando estimare que los recaudos del año puedan ser inferiores al total de los gastos que con ellos han de pagarse, o que no fueren aprobados los nuevos recursos propuestos, o que los aprobados fueren insuficientes, o que no se perfeccionen los recursos del crédito autorizados (art.

30 y 34 de la Ley 179 de 1994). El eventual aumento del monto de las apropiaciones para complementar las insuficientes, ampliar servicios existentes o establecer nuevos, lo trata la ley de presupuesto como créditos adicionales cuya apertura está sujeta, de manera rigurosa, a la existencia clara y precisa del recurso que ha de servir para hacerla. La específica finalidad de esos créditos adicionales permite deducir que con fundamente en ellos no puede hacerse un reajuste automático del porcentaje máximo de las apropiaciones inicialmente aprobadas para las contralorías departamentales” (Radicación No. 714 de 1995). Agregó la Sala en su oportunidad sobre elaboración del presupuesto departamental: “a) Que el presupuesto general del departamento está compuesto por los presupuestos de los establecimientos públicos del orden departamental y el presupuesto departamental o de la administración central. Los presupuestos de los demás entes descentralizados no forman parte del presupuesto general del departamento; b) Que en el cálculo de los recursos de capital del presupuesto departamental se incluirá el excedente financiero de las empresas industriales y comerciales del Estado del orden departamental y de las sociedades de economía mixta con el régimen de aquellas; c) Que al presupuesto general del departamento se incorporarán, también, las contribuciones parafiscales que ejecuten los órganos que forman parte del presupuesto general del Departamento. En sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado de 19 de mayo de 1995, expediente No. 3150, se llega a una conclusión semejante: “... que la legislación en materia presupuestal dictada con posterioridad a la Ley 6ª

de 1958, no ha derogado, ni expresa, ni tácitamente su artículo 6º. del que se desprende que del presupuesto del departamento no hacen parte el de las entidades descentralizadas, denominadas empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta”. Por lo tanto, del presupuesto general del departamento, compuesto como se dijo atrás, se obtiene el dos por ciento (2%) que constituye la cifra límite de las partidas que el presupuesto de cada departamento puede destinar a la organización y funcionamiento de las Contralorías Departamentales, con sujeción al artículo 245 del Decreto - ley 1222 de 1986”. De consiguiente por mandato constitucional (art. 347) la ordenanza de apropiaciones deberá contener la totalidad de los gastos que el departamento pretenda realizar; de no proceder de esta manera las administraciones departamentales violarían la Constitución con las sanciones y consecuencias a que hubiere lugar. Pero como se anotó, el presupuesto puede incrementarse valiéndose de créditos adicionales tal como lo prevé el artículo 66 del Decreto 111 de 1996, que dispone: “Cuando no se incluyan en el decreto de repetición del presupuesto nuevas rentas o recursos de capital que hayan de causarse en el respectivo año fiscal por no figurar en el presupuesto de cuya repetición se trata, o por figurar en forma diferente, podrán abrirse, con base en ellos, los créditos adicionales”. La apertura de créditos adicionales, por su especial destinación a complementar apropiaciones insuficientes, ampliar servicios existentes o establecer nuevos servicios autorizados por la ley, no permite un reajuste automático ni obligatorio del porcentaje máximo inicialmente aprobado para gastos de las contralorías

departamentales. Por otra parte el artículo 4º. del Decreto 111 de 1996, “por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico del presupuesto”, contiene un ordenamiento de carácter general según el cual “para efectos presupuestales todas las personas jurídicas públicas de orden nacional, cuyo patrimonio esté constituido por fondos públicos y no sean empresas industriales y comerciales del Estado o sociedades de economía mixta o asimiladas a estas por la ley de la República, se les aplicarán las disposiciones que rigen los establecimientos públicos del orden nacional”. Agrega el parágrafo 1º del artículo 16 del citado decreto: “Los excedentes financieros de los establecimientos públicos del orden nacional son de propiedad de la Nación. El Consejo Nacional de Política Económica y Social, CONPES, determinará la cuantía que hará parte de los recursos de capital del presupuesto nacional, fijará la fecha de su consignación en la Dirección del Tesoro Nacional y asignará por lo menos el 20% al establecimiento público que haya generado dicho excedente. Se exceptuarán de esta norma los establecimientos públicos que administran contribuciones parafiscales”.

3. La Contraloría de Cundinamarca.

Según el artículo 14 de la ordenanza 38 de 1992, por la cual se modifica y adiciona el Estatuto Fiscal de Cundinamarca se precisa que: “La Contraloría General del Departamento es un organismo de control de carácter técnico, con la autonomía administrativa y presupuestal, dotada de personería

jurídica. En ningún caso podrá realizar funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización”. Como se aprecia del texto de la ordenanza 38, la Contraloría General del Departamento de Cundinamarca es una persona jurídica. Esta previsión es constitucional y legalmente de muy dudosa aceptación.

4. Conclusiones.

Se tiene entonces que el artículo 308 de la Constitución vigente faculta al legislador para establecer un límite de las apropiaciones departamentales destinadas al funcionamiento de las contralorías. Esta disposición se hallaba contenida en la codificación constitucional anterior a la vigente; con fundamento en esta el legislador, mediante la Ley 6ª. de 1958, limitó a un dos por ciento (2%) de los respectivos presupuestos, las partidas anuales para gastos totales de las contralorías, los cuales no pueden exceder en ningún caso este límite. La norma citada en último término que permanece vigente, es lo suficientemente explícita en sus alcances, es de aplicación restrictiva por un doble motivo: porque por mandato constitucional su ámbito se refiere concretamente a las contralorías departamentales y porque se fija en ella una limitación o tope que no admite extensión a otras situaciones semejantes por aplicación analógica o deductiva. Para reformar una norma de esta naturaleza se requiere una disposición especial que contenga una previsión explícita al respecto; un ordenamiento de carácter general como es el establecido por el artículo 4º. del Decreto 111 de 1996 para todas las personas jurídicas de derecho público, no modifica el ordenamiento de carácter particular incluido en norma especial. Tampoco puede aceptarse que la

ley orgánica de presupuesto prime sobre otra ley de aplicación especial a las contralorías que, como se afirmó, es desarrollo directo de la Constitución. Pero es más, la limitación del 2% contenida en la Ley 6ª de 1958 sobre apropiaciones presupuestales para las contralorías tiene su fuente primigenia en la propia Constitución (art. 308); la norma legal se reduce a hacer operante el principio constitucional. Con fundamento en lo anterior la Sala responde:

1. Si en el presupuesto inicial de un departamento, desconociendo el anteproyecto presentado por la contraloría departamental, no se incluyó la totalidad de los gastos presentados por esta y no se completó el límite del 2% previsto y en el decurso de la respectiva vigencia aparecieran nuevas rentas que identificadas plenamente se integren al presupuesto por medio de créditos adicionales, sería legalmente procedente asignar recursos para completar partidas insuficientes destinadas a gastos de funcionamiento de las contralorías.

Pero de todas maneras tales gastos, sumados a los incluidos en el presupuesto inicial, no podrán exceder en ningún caso el límite del dos por ciento (2%) previsto en la ley, porcentaje que deberá tomarse del presupuesto inicial.

2. Los excedentes financieros generados por la Contraloría General de Cundinamarca no pueden serle asignados en su totalidad ni en una parte de ellos cuando excedan el límite del dos por ciento (2%) establecido en la ley.

Transcríbase al señor Ministro del Interior. Igualmente envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República. Luis Camilo Osorio Isaza, Presidente de la Sala; Javier Henao Hidrón, César Hoyos Salazar, Roberto Suárez Franco. Elizabeth Castro Reyes, Secretaria de la Sala.