CE-SC-RAD1996-N895

FUNCIÓN CONSULTIVA - Alcances La consulta se refiere a cuestiones judiciales sobre las cuales ya ha habido pronunciamientos del Tribunal Superior del Distrito Judicial del Chocó (Sala Civil Laboral) a través de sentencias o se espera que estas se pronuncien. Para la Sala resulta claro que la absolución de las consultas formuladas por el Gobierno Nacional, no puede interferir pronunciamientos judiciales; de lo contrario estarían excediendo los límites de la competencia que le fijan la Constitución y las leyes. Por lo tanto se inhibe para conceptuar en la consulta que antecede. ENTIDAD DESCENTRALIZADA - Reestructuración / GOBERNADORFacultades / CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE ENTIDAD DESCENTRALIZADA - Improcedencia La ordenanza de la asamblea que faculte al gobernador para reestructurar una entidad, no tiene la virtualidad para que éste cambie su naturaleza jurídica. LOTERÍA DEL CHOCO - Naturaleza jurídica / EMPLEADOS DE LA LOTERÍA DEL CHOCO - Clasificación La actividad de recolección de fondos para los programas de salud y el manejo administración y operación de la lotería como monopolio rentístico del departamento del Chocó, ha estado a cargo de una entidad estatal inicialmente, “la beneficencia departamental” operando con carácter de establecimiento público característica que aún conserva (Ordenanza 39/89 Asamblea del Chocó). -Los servidores públicos de la beneficencia y posteriormente de la Empresa de Loterías del Chocó han sido, sin excepciones, empleados públicos en vista de que no tenían actividades de construcción o sostenimiento de obras públicas y de otro lado en sus estatutos no se precisaron otras actividades susceptibles de ser

desempeñadas por personas con vinculación laboral de trabajadores oficiales. ESTABLECIMIENTO PUBLICO - Desvinculación de empleado / JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Competencia / NULIDAD PROCESAL - Falta de competencia La función jurisdiccional es una sola; en Colombia existen diversas jurisdicciones para el conocimiento de las distintas materias; la Constitución Política de 1991 y la ley 270 de 1996 (art.11) señalan jurisdicción propia para asuntos contencioso administrativos a fin de distinguirla de la ordinaria (y de la constitucional y las especiales) indicando el ámbito territorial de su competencia y las funciones propias de cada funcionario (jueces y tribunales judiciales). Si un juez o Tribunal conoce de proceso que correspondía a otra jurisdicción, y no declaró la nulidad por falta de competencia, “la sentencia está también viciada de nulidad y por ende esta irregularidad puede alegarse en el proceso que se promueva para su ejecución” y en esta materia son aplicables las normas del Código de Procedimiento Civil. Los actos administrativos que definen la naturaleza jurídica de la entidad como establecimiento público y la clasificación de los servidores con carácter de empleados públicos, están en firme y son de obligatoria observancia y cumplimiento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ROBERTO SUÁREZ FRANCO

Santa fe de Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 895

Actor: MINISTRO DEL INTERIOR Referencia: Empresa de Loterías del Chocó. Naturaleza jurídica y régimen

aplicable a sus servidores. El señor Ministro del Interior a instancias del Gobernador del Chocó, formula una consulta sobre la naturaleza jurídica de la entidad descentralizada últimamente denominada Loterías del Chocó. “1. La Ordenanza número 039 de noviembre 30 de 1989 reformó los estatutos de la Lotería del Chocó, el numeral 2 del Capítulo I estableció que la entidad es un establecimiento público descentralizado, de entidad común del orden departamental con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.

2. El numeral 50 de tales estatutos expresa “todas las personas que prestan sus servicios a la Beneficencia -Lotería del Chocó- tendrán el carácter de empleados públicos, por lo cual estarán sujetos al régimen legal vigente para los mismos”.

3. La Honorable Asamblea Departamental mediante ordenanza número 004 de septiembre 4 de 1991, facultó protempore al Gobernador del Departamento del Chocó, para reestructurar dicha entidad, quien basado en esas facultades dictó el decreto 312 del 27 de marzo de 1992, el cual entró en vigencia el 1º de abril del mismo año.

4. El decreto 312, en su artículo 1º dice: “Créase la entidad descentralizada empresa comercial Loterías del Chocó, con domicilio en la ciudad de Quibdó, personalidad jurídica autonomía administrativa y patrimonio propio…”. A su turno el artículo 12 del decreto ordenanzal en comento, preceptúa “los funcionarios al servicio de la Empresa Comercial de Loterías del Chocó, tendrán el carácter de empleados públicos”.

5. Mediante acuerdo 0013 de 1992 protocolizado en Escritura Pública, se adoptaron los estatutos básicos de la Empresa Comercial de Loterías del Chocó, en cuyo numeral 2º. estableció la naturaleza jurídica de la Empresa Comercial de Lotería del Chocó, como un establecimiento público descentralizado de utilidad común del orden departamental, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio; el numeral 17 del mismo expresa “todas las personas que prestan sus servicios a la Empresa Comercial de Lotería del Chocó, tendrán el carácter de empleados públicos por lo cual estarán sujetos al régimen legal vigente para los mismos”.

Los anteriores estatutos fueron derogados mediante el acuerdo número 03 de febrero 6 de 1995, que en su artículo 2 consagra el nombre de la entidad Empresa Comercial de Loterías del Chocó, en el artículo 3º su naturaleza jurídica, como Establecimiento Público y en el artículo 19 el régimen de personal que dice las personas que prestan sus servicios a la empresa Comercial de Loterías del Chocó, son empleados públicos. En cuanto a estos últimos estatutos se reseña que el decreto ordenanzal 312 de marzo de 1992 que entró a regir el 1º de abril de dicho año, en su artículo 12 se fijó un término improrrogable de 45 días a la Junta Directiva para expedir los acuerdos relativos a la estructura básica, estatutos y régimen salarial (artículo 13) pero éstos, de acuerdo con lo que se dijo sólo fueron dictados el 6 de febrero de 1995. Esta reestructuración eliminó lo que era

beneficencia y dejó vigente lo relativo a la lotería.

6. La Ordenanza 023 de diciembre 7 de 1995 modificó la razón social de Empresa Comercial de Loterías del Chocó, cuando en su artículo 1º ordena “modificar la razón social de la Empresa Comercial de Loterías del Chocó, por la de Loterías del Chocó, la que funcionará como un establecimiento público del orden departamental con personería jurídica autonomía administrativa y patrimonio independiente.

7. La Junta Directiva de la Lotería del Chocó, mediante acuerdo número 037 del 13 de diciembre de 1995 adoptó los estatutos de la Lotería del Chocó, y en su capítulo que trata del régimen de personal artículo 19, establece “las personas que prestan sus servicios a la Lotería del Chocó, son servidores públicos”.

Hecha la anterior reseña histórica, se consulta:

1. Al tenor del decreto ordenanzal 312 del 27 de marzo de 1992, artículo 1º la Empresa Comercial de Loterías del Chocó, ¿debe entenderse como una Empresa Industrial y Comercial del orden departamental o como un establecimiento público, al tenor del acuerdo 013 de 1992 y el acuerdo 03 del 6 de febrero de 1995 concordante con la ordenanza 023 de diciembre 7 de 1995?.

2. Siendo que el decreto ordenanzal 312 en su artículo 12 concordante con los estatutos aprobados por la Junta Directiva mediante acuerdo 0013 de 1992 numeral 17 y el acuerdo 003 de febrero 6 de 1995, artículo 19, establecen unos y otros que los funcionarios y/o las personas que prestan sus servicios a la

Empresa Comercial de Loterías del Chocó, tendrán un carácter de empleados públicos ¿compete a la jurisdicción ordinaria laboral calificar como trabajadores oficiales a éstos servidores de la entidad en referencia, sin tener en cuenta lo preceptuado por las normas citadas que la regían?.

3. Igualmente ¿es competencia de la Sala Civil Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial, declarar como inexistente un acto administrativo y al mismo tiempo desestimar sus efectos jurídicos, sin que la autoridad competente los haya suspendido, o decretado su nulidad?. 4. ¿Tiene la Sala Civil Laboral del Tribunal del Distrito Judicial, competencia para suspender, nulitar (sic), dejar sin efectos parcial o totalmente acto jurídico administrativo como el decreto ordenanzal 312 del 27 de marzo de 1992, el acuerdo 003 del 6 de febrero de 1995?.

5. El artículo 12 del decreto ordenanzal de marzo 27 de 1992, que expresa que los funcionarios al servicio de la empresa Comercial de Loterías del Chocó, tendrán el carácter de empleados públicos, ¿son contrarios a algún mandato legal o constitucional?.

6. Por haberse adoptado los estatutos la Empresa Comercial de Loterías del Chocó, mediante acuerdo 003 de febrero 6 de 1995, después del término establecido para ello en el decreto ordenanzal 312 del 27 de marzo de 1992 artículo 13, ¿ tales estatutos tendrían aplicabilidad, obligatoriedad y validez al tenor del artículo 66 del C.C.A. o por el contrario, la Sala Civil Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, estaría facultada para

declarar su inexistencia y en consecuencia, la excepción de inconstitucionalidad?.

7. Igualmente ¿Sería aplicable la excepción de inconstitucionalidad, al consagrar tanto los estatutos de la Empresa Comercial de Loterías del Chocó, como el decreto ordenanzal 312 de marzo 27 de 1992, como empleados públicos a todas las personas al servicio de dicha empresa?.

Nuestra inquietud obedece, Sr. Ministro, a una serie de demandas y condenas cuantiosas que se han venido dando, en contra de la Lotería del Chocó, por la Sala Civil Laboral del Tribunal Superior de este Distrito, a raíz de la reestructuración que hubo en la empresa en el año de 1992”.

CONSIDERACIONES.

La forma como están redactados los términos de la consulta que antecede exigen que la Sala conceptúe sobre temas tales como:

1. La naturaleza de la entidad “Empresa Comercial de Loterías del Chocó” de la manera como se halla concebida por el decreto ordenanzal 312 del 27 de marzo de 1992 (art. 1º), el acuerdo 013 de 1992 y el acuerdo 03 de 6 de febrero de 1995 concordante con la ordenanza 023 de 7 de diciembre de 1995, todo ello con la finalidad de precisar cual es la naturaleza de la relación laboral entre la entidad mencionada y quienes prestan sus servicios a ella.

2. La competencia de la Sala Civil Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial del Chocó para determinar la naturaleza de ciertos actos de la administración con la finalidad de resolver sobre situaciones laborales.

3. La competencia de la Sala Civil Laboral del Tribunal Superior del Chocó para

decidir sobre la nulidad e ineficacia de un determinado acto de la administración, en asuntos laborales.

4. Los alcances de una ordenanza de 27 de marzo de 1992 en cuanto a la relación laboral existente entre la entidad que allí se denomina “Empresa Comercial de Loterías del Chocó” y sus empleados y funcionarios.

5. Si la Sala Civil Laboral del Tribunal del Chocó está facultada para declarar la inexistencia de unos actos y la excepción de inconstitucionalidad de los mismos, citados en la pregunta 6 de la consulta.

6. Igualmente se solicita a la Sala conceptuar sobre la excepción de inconstitucionalidad de los actos que se mencionan en la pregunta 7 de la consulta.

Concluye la consulta remitida por el señor Ministro del Interior en los siguientes términos: “Nuestra inquietud obedece, Sr. Ministro, a una serie de demandas y condenas cuantiosas que se han venido dando, en contra de la Lotería del Chocó, por la Sala Civil Laboral del Tribunal Superior de este Distrito, a raíz de la reestructuración que hubo en la empresa en el año 1992”. Como puede apreciarse, la consulta se refiere a cuestiones judiciales sobre las cuales ya ha habido pronunciamientos del Tribunal Superior del Distrito Judicial del Chocó (Sala Civil Laboral) a través de sentencias o se espera que estas se pronuncien. Para la Sala resulta claro que la absolución de las consultas formuladas por el Gobierno Nacional, no puede interferir pronunciamientos judiciales; de lo contrario estarían excediendo los límites de la competencia que le fijan la

Constitución y las leyes. Por lo tanto se inhibe para conceptuar en la consulta que antecede. Transcríbase al señor Ministro del Interior. Igualmente envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

LUIS CAMILO OSORIO ISAZA JAVIER HENAO HIDRON Presidente de la Sala

CESAR HOYOS SALAZAR ROBERTO SUAREZ FRANCO ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala C O N S E J O D E E S T A D O

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

SALVAMENTO DE VOTO

Ref: Radicación No. 895

Empresa de Loterías del Chocó. Naturaleza jurídica y régimen aplicable a sus servidores. Con toda consideración me aparto del criterio expresado por la mayoría para declararse inhibida la Sala de conceptuar en la consulta que antecede. Si bien es cierto comparto en su integridad la fundamentación expresada en el presupuesto según el cual “la absolución de las consultas formuladas por el gobierno Nacional no puede interferir pronunciamientos judiciales”, y auncuando pudiera abundarse con razones en el sentido de que las cuestiones judiciales hacen tránsito a cosa juzgada y enfatizando que esta Sala no es instancia para revisión de providencias de los jueces y que carece de capacidad de dirimir conflictos de competencia, también es verdad, de otro lado, que sin incurrir en tales conductas, las preguntas formuladas pueden ser absueltas sin dar lugar a la pretensión de intentar ninguna de estas situaciones. La ponencia que no fué acogida inició el estudio con estas advertencias (que son válidas); la discrepancia consiste en advertir que la Sala si es

competente para señalar al consultante la naturaleza jurídica de una entidad descentralizada y para precisar además el trámite y la jurisdicción a la que corresponde examinar judicialmente actos de la administración pública del nivel departamental. Estas precisiones por ser obvias, además hacen claridad para quienes actúen en el trámite de asuntos públicos sobre materias que son propias de una jurisdicción especial, porque de no ser así podrían derivar consecuencias estas actuaciones de algunas autoridades de carácter regional para pronunciamientos por otras autoridades competentes. En síntesis, la ponencia que no fué considerada se explica como sustento del salvamento de voto, así: Antecedentes. Los actos administrativos sobre los cuales se fundamenta la existencia y naturaleza jurídica de la entidad descentralizada bajo la consulta son: -La Ordenanza No. 39 de 1989, por la cual se reformó el estatuto básico de la “Beneficencia del Chocó” definió su naturaleza jurídica como Establecimiento Público Descentralizado , “de utilidad común, del orden departamental, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio”, cuyo objeto entre otros propósitos es “administrar directamente la Lotería del Chocó” y otorgó a todos sus servidores el carácter de empleados públicos (art. 51). -La Ordenanza 04 de 1991, facultó al Gobernador del Departamento del Chocó para reestructurar la administración central y descentralizada del departamento. -Mediante decreto departamental No. 312 del 27 de marzo de 1992, en ejercicio de las facultades de la ordenanza 04/92 se ”creó” la entidad

descentralizada denominada “Empresa Comercial de Loterías del Chocó” con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, a cuyos servidores se les dió calificación de empleados públicos (art. 12) así mismo ordenó a la Junta Directiva dentro de los 45 días expedir los acuerdos relacionados con “la estructura básica de la entidad, estatutos y régimen salarial. . .” -El Acuerdo No. 13 de 1992, protocolizado por la escritura pública No. 292 de 1º de marzo de 1993 efectuó “la transformación de la Beneficencia del Chocó”, sus estatutos definieron nuevamente su naturaleza jurídica como establecimiento público (Capítulo l, numeral 2º) y dispusieron que todas las personas al servicio de la entidad tendrían la condición de empleados públicos (Art. 37). -El Acuerdo No. 03 de 6 de febrero de 1995, expedido por la Junta Directiva de la “Empresa Comercial de Loterías del Chocó”, por la cual se adoptaron nuevamente sus estatutos invocando el mismo decreto 312 de 1992, una vez más definió que la entidad es “un establecimiento público” (art. 3º), y además confirmo la calidad de empleados públicos de las personas que presten sus servicios a la entidad (art. 19). -La Ordenanza No. 23 de 7 de diciembre de 1995, modificó la razón social de la Empresa Comercial de Loterías del Chocó, cambiándola por la de “Lotería del Chocó” y reiteró su carácter de establecimiento público del orden departamental, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente;

auncuando no se ocupó de establecer la condición de sus servidores en varios artículos (5º, 6º) se refirió a los funcionarios y empleados (y no hizo referencia a trabajadores). -El Acuerdo de la Junta Directiva de la Lotería del Chocó No. 37 de 13 de diciembre de 1995, repitió una vez más que su naturaleza jurídica es la de “establecimiento público descentralizado” (art. 3º) y definió que quienes prestan servicios a la entidad como “servidores públicos” (art. 1º) omitiendo clasificarlos y sin discriminar entre empleados públicos y trabajadores oficiales, su articulado apenas hizo referencia donde únicamente mencionó “empleados” y no a trabajadores. Orígen de las de las entidades descentralizadas. Los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado del orden departamental hacen parte de la denominación genérica entidades descentralizadas (en conjunto con las sociedades de economía mixta), tienen origen en las asambleas departamentales, a iniciativa de los gobernadores según los artículos 253 y 255 del decreto 1222/86 (Código de Régimen Departamental); la creación de las entidades mencionadas está prevista en idénticos términos por la Constitución Política de 1991 en el artículo 300, modificado por el Acto Legislativo No. 1 de 1996. En consecuencia, por virtud de la Carta Política y de la ley el orígen de las dos entidades descentralizadas es el mismo: por la asamblea departamental a iniciativa del gobernador; la transformación tiene idéntico origen en la corporación

popular. Lo anterior se desprende del hecho de no existir capacidad de las juntas administradoras o la administración (en este caso el Gobernador) que les permita modificar la norma superior, en este caso las ordenanzas de la asamblea; sobre el particular el Consejo de Estado, Sección Segunda ha señalado: “Los estatutos. . .son aquellos que deben expedir las juntas o consejos directivos de las entidades descentralizadas,... dichos estatutos, también se ha dicho, son diferentes del orgánico, cuya expedición corresponde al órgano que crea las diferentes entidades descentralizadas y en los que se señala la estructura misma del ente, su naturaleza, objeto,. . . mientras que los estatutos que expiden las juntas o consejos directivos con la aprobación del gobierno, prevén en detalle, sobre la organización y funcionamiento de las entidades. . .” (Subraya la Sala)(exp. 6222/94). Consecuencia de lo anterior es que la ordenanza de la asamblea que faculte al Gobernador para reestructurar una entidad, no tiene la virtualidad para que este cambie su naturaleza jurídica. Naturaleza jurídica de las entidades descentralizadas La estructura de la entidades descentralizadas del orden nacional a la par que tuvo fundamento en la reforma constitucional de 1968 su estatuto legal está contenido en los decretos 1050, 3130, 3135 todos de 1968 y algunas de sus disposiciones fueron complementadas especialmente por el decreto ley 130 de 1976, por cierto que estas son aplicables a las entidades del orden departamental y municipal, según reiterada jurisprudencia de la Corporación (Rad. 506/89, 596/93. . .). Esta misma estructura rige para las entidades del orden departamental (y

municipal) previstas en el decreto 1222 de 1986. Los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado tienen aspectos comunes como la personería jurídica y la autonomía administrativa, si bien es cierto que de esta última la ley hace distinción señalando que las primeras entidades están “adscritas” y las segundas “vinculadas” a la administración central, pero con la consideración que en la práctica el control jerárquico y el poder de tutela resultan equivalentes en las dos especies de entidades descentralizadas. En cuanto a las demás características , se señala que los establecimientos públicos tienen “patrimonio autónomo” en tanto que las empresas industriales y comerciales cuentan con “capital independiente”, auncuando debe advertirse que en el fondo se trata, en ambos casos, de dineros y fuentes públicos o estatales. Se advierte en los estatutos de la entidad bajo examen que repetidamente se refieren al patrimonio (sin calificarlo de capital). De otro lado, quienes presten sus servicios en los establecimientos públicos, de acuerdo a la ley, son empleados públicos, excepto “los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas” y en cambio los que lo hagan para las empresas industriales y comerciales del Estado, son trabajadores oficiales, salvo cuando los estatutos precisen “qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”. Sobre este aspecto ha habido pronunciamientos reiterados de la jurisprudencia como el que se transcribe de esta corporación, sección segunda, donde se señala: “En los establecimientos públicos, sus servidores son empleados

públicos y por excepción trabajadores oficiales, si estos se dedican a la construcción y sostenimiento de obras públicas , o si en sus estatutos se precisan actividades susceptibles de ser desempeñadas por personas con esta clase de vinculación laboral pero nunca puede invertirse la regla general” (Exp. 9266/94). Sobre esta misma materia también existe otro pronunciamiento de la corporación en la misma sección, que resulta pertinente: “La regla general de clasificación de los empleados oficiales en el derecho administrativo laboral colombiano es de competencia del legislador. El acto específico mediante el cual se concreta el mandato del legislador, en las entidades descentralizadas, es de naturaleza eminentemente administrativa y es de competencia de las entidades administrativas” (Subraya la Sala) (Exp. 2752/91). El objeto de las entidades descentralizadas está previsto en la ley; el del establecimiento público se circunscribe al cumplimiento de funciones administrativas; el de las empresas industriales y comerciales se concreta en las “actividades de carácter industrial o comercial”. Hay dos aspectos acerca del objeto de las entidades descentralizadas: uno relacionado con la naturaleza propiamente de las actividades, y el otro funcional, o sea, se plantea con la pregunta, a quien corresponde señalar el tipo de entidad que lo cumple? respecto de este interrogante, se precisa que es privilegio del legislador; en efecto la sección segunda del Consejo de Estado se pronunció de la siguiente manera: “Las Empresas Públicas de Manizales por ajustarse a las disposiciones que regulan los establecimientos públicos y haber sido creada en forma expresa como tal, es un establecimiento público del orden municipal, y por consiguiente, sus empleados por regla general

son empleados públicos y por excepción trabajadores oficiales, si estos se dedican a la construcción y sostenimiento de obras públicas o si en sus estatutos se precisan otras actividades susceptibles de ser desempeñadas por personas con esta clase de vinculación laboral. En la clasificación de una entidad puede haber errores técnicos, en cuanto a la definición de su linaje jurídico, pero su ajuste no puede realizarlo sino el órgano constitucionalmente dotado de competencia para ello (Subraya la Sala) (Rad. 2878/91 Mag. Ponente. Libardo Rodríguez R.) Es importante subrayar como no solo la ley, sino el juzgador competente de última instancia advierten sobre la jurisdicción a la que le corresponde definir acerca de la situación derivada de la clasificación de una entidad. Otro aspecto sobre esta misma materia, o sea el objeto, es el mencionado, preguntando cual es la naturaleza de las actividades y los objetivos que cumplen; sobre el particular es necesario advertir, como en el pasado han existido entidades que hoy se han venido transformando de su carácter de establecimientos en empresas industriales y comerciales como las empresas de servicios públicos domiciliarios (por mandato de la ley 142 de 1993), en las que cabría mencionar a título de simple ejemplo ilustrativo las Empresas Públicas de Medellín o las de Manizales que nacieron y permanecieron con carácter de establecimientos públicos hasta hace poco tiempo; o algunas de las empresas de licores y los Ferrocarriles Nacionales, todas inicialmente creadas con carácter de establecimientos públicos. . . y solo algunas transformadas en empresas industriales y comerciales; el hecho de constituirse parte de estas entidades en

forma de establecimientos, obedece entre otras cuestiones, a la circunstancia de operar actividades monopolísticas que podrían significar objetivos adicionales a la sola actividad comercial o industrial desarrollada que justifique la permanencia de su estructura inicial. Sobre este punto también se pueden señalar pronunciamientos que apuntan a fundamentar esta situación, tal como lo indicó la Sala Contenciosa de la corporación: “Es posible que un establecimiento público sin perder su naturaleza de tal, se dedique además de sus actividades administrativas, a actividades de carácter industrial o comercial o docente o social y cumple funciones conforme a las reglas del derecho público, a menos que en la ley constitutiva o en los estatutos se haya establecido un régimen excepcional. Los servidores que despliegan este tipo de actividades, no dejan de regirse, por este hecho, por norma general de ser empleados públicos y excepcionalmente trabajadores oficiales” (Rad. S-191/91). En el caso de la lotería, no se olvide que se trata de arbitrios rentísticos con carácter de monopolios y afectación de su producido a la salud dentro del departamento, lo cual envuelve además de la actividad de juego otras de carácter administrativo con propósitos adicionales a los de la sola explotación industrial o comercial. Antecedentes de la Lotería del Chocó. La ordenanza 39 de 1989, expedida por la Asamblea del Departamento del Chocó reformó el estatuto básico de la Beneficencia y determinó que el establecimiento público Beneficencia del Chocó se dedicaría entre sus objetivos a recolectar fondos para los programas de salud, incluyendo la administración de la

lotería, además determinó que quienes para ella trabajaran serían empleados públicos. La estructura descrita en la Ordenanza 39/89 se consignó de nuevo en las ordenanzas 04 de 1991 y 23 de 1995; además así se repitió en los acuerdos de la junta directiva Nos. 13 de 1992, 03 y 37 ambos de 1995. En el decreto departamental 312 de 1992 se mencionó únicamente la entidad descentralizada “Empresa Comercial de Loterías del Chocó”. En síntesis, con base en los antecedentes descritos y del examen realizado con fundamento en las disposiciones legales, se puede concluír algunos aspectos previos a las respuestas correspondientes en la consulta formulada. -La actividad de recolección de fondos para los programas de salud y el manejo administración y operación de la lotería como monopolio rentístico del departamento del Chocó, ha estado a cargo de una entidad estatal inicialmente, “la beneficencia departamental” operando con carácter de establecimiento público característica que aún conserva (Ordenanza 39/89 Asamblea del Chocó). -Los servidores públicos de la beneficencia y posteriormente de la Empresa de Loterías del Chocó han sido, sin excepciones, empleados públicos en vista de que no tenían actividades de construcción o sostenimiento de obras públicas y de otro lado en sus estatutos no se precisaron otras actividades susceptibles de ser desempeñadas por personas con vinculación laboral de trabajadores oficiales. Jurisdicción competente para conocer de acciones por desvinculación de servidores de los establecimientos públicos. La función jurisdiccional es una sola; en Colombia existen diversas

jurisdicciones para el conocimiento de las distintas materias; la Constitución Política de 1991 y la ley 270 de 1996 (art.11) señalan jurisdicción propia para asuntos contencioso administrativos a fin de distinguirla de la ordinaria (y de la constitucional y las especiales) indicando el ámbito territorial de su competencia y las funciones propias de cada funcionario (jueces y tribunales judiciales). La Sala en oportunidad reciente sobre esta materia se ha pronunciado así: “La jurisdicción del trabajo, asunto al cual se refiere la consulta, decide los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo (art. 2º Código procesal del Trabajo), mientras que la jurisdicción contencioso administrativa conoce de procesos de restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos de cualquier autoridad (arts. 131 y 132 num. 6º C.C.A.)(Consulta 821/96). La Sala en la misma consulta agregó respecto de las consecuencias derivadas del hecho de recurrir a jurisdicción que no corresponde, lo siguiente: La falta de jurisdicción es una causal de nulidad del proceso (Art. 1º modificación 80 del decreto 2282 de 1989, hoy art. 140 del C.P.C.). Esta nu