CE-SC-RAD1996-N909

COMISIONES JUDICIALES EN TERRITORIO EXTRANJERO - Expensas y gastos / PROTECCIÓN DEL MENOR - Principio de gratuidad en materia penal / EXPENSAS - Pago por comisión judicial en territorio extranjero Las costas y gastos que se causen por las comisiones judiciales en materia civil, laboral o contencioso administrativa que mediante exhorto o carta rogatoria deban practicarse en el exterior, son de cargo exclusivo de la parte interesada en el diligenciamiento de aquellas comisiones (en el evento de que los gastos y honorarios que se causen sean comunes, las partes contribuirán a prorrata). En materia penal y en los asuntos relativos a la protección del menor rige el principio de gratuidad y, por tanto, los gastos que se ocasionen por comisiones judiciales en el exterior deberán ser asumidos por el Estado. Y a nombre suyo, por la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: JAVIER HENAO HIDRÓN

Santafé de Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 909

Actor: MINISTRO DE RELACIONES EXTERIORES Referencia: Comisiones judiciales en territorio extranjero. Quién debe sufragar las expensas.

La señora Ministra de Relaciones Exteriores, María Emma Mejía Vélez, expone a la Sala la situación que se plantea en relación con el trámite de los exhortos y cartas rogatorias librados por las autoridades judiciales colombianas; como

consecuencia, solicita que se conceptúe acerca de los asuntos en los cuales el Estado colombiano está obligado a asumir los gastos ocasionados en el diligenciamiento de las comisiones judiciales en el exterior, y se determine la entidad o entidades oficiales a las que corresponde atender este deber. Expone la consultante que tanto en el caso de las cartas rogatorias como de los exhortos o despachos comisorios, en el desarrollo de su diligenciamiento se generan gastos que deben ser cubiertos a fin de cumplir con la comisión. Entre los costos que se originan, menciona los siguientes: expedición de documentos por parte de las entidades extranjeras y de su autenticación ante las respectivas autoridades, peritazgos, publicaciones de edictos en los casos en que ello se requiere, servicios de correo, y desplazamiento de los funcionarios para realizar las diligencias cuando la práctica de las mismas así lo exige. Con el propósito de precisar los fundamentos de la consulta, explica: Con respecto de las cartas rogatorias, es de anotar que los costos que implica su diligenciamiento, en la mayoría de las ocasiones deben ser cubiertos por el Estado requirente (para el caso Colombia). En este evento, tenemos el caso de los Estados Unidos, si no se cancelan los valores que son indicados por la autoridad judicial que practica la diligencia, el trámite de la carta rogatoria queda suspendido. Con respecto a los exhortos en los que se comisiona a los cónsules y agentes diplomáticos de Colombia, es de señalar que dependiendo de la naturaleza de la diligencia, es decir, según sea la Rama del Derecho a que corresponda el proceso, los costos que implique el trámite de los

mismos deben ser asumidos o por el Estado colombiano o por las partes interesadas dentro del proceso, por lo que es preciso tener presente las disposiciones legales existentes en las diversas materias. Sin embargo, se plantea si podría concluirse inequívocamente “que en todos los casos en asuntos civiles, laborales y contencioso administrativos son las partes las que deben asumir el costo de las diligencias a practicar en el exterior y si existe la obligación por parte del Estado colombiano de asumir en todos los casos, los gastos ocasionados en desarrollo de una comisión judicial conferida en el exterior en materia penal y en asuntos que versen sobre la protección de menores”. Es así como procede a la formulación de la consulta en los términos que se expresan a continuación: Por cuanto existen traumatismos en la práctica de las comisiones judiciales otorgadas a través de exhorto o carta rogatoria, por falta de pago de los costos que ocasiona su ejecución en los casos en que no hay una parte interesada dentro del proceso que asuma estos gastos, me permito solicitar a esa Honorable Corporación, emitir su autorizado concepto, en primer término, acerca de cuáles son las materias (civil , administrativa, laboral, penal, asuntos de menores, etc.) en las que el Estado colombiano es el responsable de dicha obligación y en segundo término, señalar a cuál de las entidades oficiales le corresponde atender este deber, es decir si es la autoridad comitente o el Ministerio de Relaciones Exteriores. En este último punto es indispensable que se tenga presente la función de trámite que el Ministerio de Relaciones Exteriores cumple con respecto a los exhortos y cartas rogatorias; de otra parte y aunque es

la entidad nominadora de los cónsules y agentes diplomáticos, quienes forman parte del servicio exterior de Colombia, es esencial que se analice la naturaleza de la función realizada por estos funcionarios ya que las diligencias están siendo desarrolladas en cumplimiento de una comisión judicial.

LA SALA CONSIDERA Y RESPONDE:

I. Ministerio de Relaciones Exteriores. Funciones consulares.- De conformidad con la norma más reciente que dispone su reorganización (decreto ley 2126 de 1992), el Ministerio de Relaciones Exteriores es el órgano que propone, orienta, coordina y ejecuta la política exterior de Colombia, bajo la dirección del Jefe del Estado. Además, es el que “administra el servicio exterior de la República”.

En desarrollo de su misión, corresponde al Ministerio de Relaciones Exteriores, entre otras funciones, la de “ser interlocutor y enlace para todas las gestiones oficiales que se adelantes entre las entidades gubernamentales y los gobiernos de otros países así como los organismos internacionales” (art. 1º., numeral 7, ibídem). Por intermedio de su División de Comunidades Colombianas en el Exterior y Asuntos Consulares, el Ministerio tramita exhortos, cartas rogatorias y diligencias judiciales que deban cumplirse en el exterior (art. 36, numeral 6, ibídem). Respecto de los cónsules, la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares suscrita el 24 de abril de 1963 y aprobada por Colombia mediante la ley 17 de 1971, atribuye a aquéllos las funciones consistentes en actuar en calidad de notario, en la de funcionario de registro civil, y en funciones similares,

así como las de comunicar decisiones judiciales y diligenciar comisiones rogatorias y, en general, ejercer las confiadas por el Estado que envía a la Oficina Consular que no estén prohibidas por las leyes y reglamentos del Estado receptor. Las disposiciones textuales, conforme a su artículo 5º., son las siguientes: (…) f). Actuar en calidad de notario, en la de funcionario de registro civil, y en funciones similares, y ejercer otras de carácter administrativo, siempre que no se opongan las leyes y reglamentos del Estado receptor; j). Comunicar decisiones judiciales y extrajudiciales, y diligenciar comisiones rogatorias de conformidad con los acuerdos internacionales en vigor y, a falta de los mismos, de manera que sean compatibles con las leyes y reglamentos del Estado receptor; m). Ejercer las demás funciones confiadas por el Estado que envía a la Oficina Consular que no estén prohibidas por las leyes y reglamentos del Estado receptor o a las que éste no se oponga, o las que le sean atribuidas por los acuerdos internacionales en vigor entre el Estado que envía y el receptor.

II. Comisiones judiciales en el exterior.- Cuando autoridades judiciales colombianas requieran adelantar diligencias en el exterior, pueden comisionar: a una autoridad competente del país en donde debe adelantarse la actuación, mediante carta rogatoria, o al respectivo cónsul colombiano por medio de un exhorto o despacho comisorio.

Según la ley nacional, la administración de justicia es gratuita y su funcionamiento está a cargo del Estado; pero “sin perjuicio de las expensas, agencias en derecho

y costas judiciales” (art. 6º. de la ley 270 de 1996). La determinación del sujeto pasivo que asumirá los costos de la comisión, depende de la naturaleza de ésta y de su vinculación al correspondiente proceso judicial. Así podrá definirse si la obligación está a cargo del Estado o del particular interesado. La Sala explicará las distintas opciones que pueden presentarse: a. EN MATERIA CIVIL O COMERCIAL. El Código de Procedimiento Civil regula la comisión en el exterior en varias de sus disposiciones (artículos 31 a 35, 193 y 389), que se constituyen en el indispensable punto de referencia. Los cónsules y agentes diplomáticos de Colombia en el exterior, según la ley procesal civil, quedan facultados para practicar “todas las diligencias judiciales en materia civil, para las cuales sean comisionados”. Cuando la diligencia haya de practicarse en país extranjero, el funcionario judicial dirigirá exhorto al Ministerio de Relaciones Exteriores para que lo envíe al cónsul de Colombia y, si fuere el caso, éste lo remita a la autoridad correspondiente del país de su destino. En el evento en que el cónsul de Colombia deba practicar el despacho comisorio, estará obligado a cuidar de su diligenciamiento. El comisionado tendrá las mismas facultades del comitente en relación con la diligencia que se le delegue, inclusive la de resolver reposiciones y conceder apelaciones contra las providencias que dicte, susceptibles de esos recursos. Se entiende que es nula toda actuación del comisionado que exceda los límites de sus facultades; en este caso el cónsul podrá ser sancionado disciplinariamentedel mismo modo que cualquier otro empleado público que sin justa causa incumpla las órdenes que el juez le imparta en ejercicio de sus funciones o demore su ejecución - con multas de dos a cinco salarios mínimos legales mensuales (art. 39-1, ibídem). Sobre los costos del diligenciamiento, el artículo 389 del C. de P.C., que además especifica lo atinente a las pruebas de oficio, honorarios de peritos, diligencias fuera del despacho, expensas por expedición de copias y otros asuntos similares, dispone que “cada parte deberá pagar los gastos y honorarios que se causen en la práctica de las diligencias y pruebas que solicite, y contribuir a prorrata en el pago de las que sean comunes”. En cuanto a las controversias sometidas a arbitramento, el decreto 2279 de 1989, artículo 31, atribuye al tribunal de arbitramento las mismas facultades y obligaciones que se señalan al juez en el Código de Procedimiento Civil. b. EN MATERIA LABORAL. Respecto de este tipo de diligencias judiciales en el exterior no hay referencia directa en la legislación laboral, pero sobre aplicación analógica ordena el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo la remisión al Código de Procedimiento Civil. Sobre gastos en la práctica de pruebas de oficio que resulten indispensables para el esclarecimiento de los hechos controvertidos, el C. P. del T. dispone que el juez podrá ordenarlos a costa de una de las partes, o de ambas, según a quien o a quienes aproveche (art. 54). c. EN MATERIA ADMINISTRATIVA. Dispone el Código Contencioso

Administrativo que, en las actuaciones administrativas, “los gastos que ocasione la práctica de una prueba serán de cargo de quien la pidió, y si son varios, o si se decretan de oficio, se distribuirán en cuotas iguales entre todos los interesados” (art. 57, inciso segundo). Para la actuación judicial, el mencionado Código remite al de procedimiento civil “en los aspectos no contemplados” y “en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo contencioso administrativo” (art. 267). d. EN MATERIA PENAL. Para el Código de Procedimiento Penal, las relaciones de las autoridades colombianas con las extranjeras para todo lo relacionado con la aplicación de la ley penal, con la práctica y el traslado de pruebas o de medios de prueba, se regirá por lo que dispongan los tratados públicos, las convenciones internacionales, los acuerdos entre gobiernos y los usos internacionales consagrados; a falta de éstos o en lo no previsto en ellos, se aplicará lo dispuesto en sus artículos 539 a 545, en los cuales se reafirma el carácter de intermediario del Ministerio de Relaciones Exteriores, se imparten instrucciones para la traducción al idioma del país al cual se dirigen las cartas rogatorias y se admite la posibilidad, de acuerdo con la necesidad, de comisionar al cónsul o agente diplomático por parte del fiscal que adelanta la investigación, para la práctica de algunas diligencias, distintas de la indagatoria. En lo referente a costos y gastos, el Código de Procedimiento Penal establece la gratuidad como principio rector de la actuación judicial. En efecto, ésta “no

causará erogación alguna a quienes en ella intervienen” (art.19). e. EN MATERIA DE PROTECCION DE MENORES. En armonía con el postulado constitucional sobre prevalencia de los derechos de los niños (art. 44), el Código del Menor fundamenta las actuaciones judiciales que versen sobre las materias reguladas por dicho estatuto, en el principio de gratuidad (art. 350). Por lo demás la función de trámite que el Ministerio de Relaciones Exteriores cumple con respecto a los exhortos y cartas rogatorias a través de los cónsules y agentes diplomáticos, está circunscrita a la práctica de las diligencias judiciales para las cuales aquellos funcionarios sean comisionados y exclusivamente para tal efecto. No obstante, cuando el asunto judicial se encuentre amparado por el principio de gratuidad, la Nación, a cuyo cargo está el servicio público de la justicia, deberá asumir su costo; para este efecto, se incluirá la partida correspondiente en el presupuesto asignado a dicho Ministerio, dada la condición que ostenta de administrador del servicio exterior de la República. En concordancia con las consideraciones expuestas, la Sala responde: Las costas y gastos que se causen por las comisiones judiciales en materia civil, laboral o contencioso administrativa que mediante exhorto o carta rogatoria deban practicarse en el exterior, son de cargo exclusivo de la parte interesada en el diligenciamiento de aquellas comisiones (en el evento de que los gastos y honorarios que se causen sean comunes, las partes contribuirán a prorrata). En materia penal y en los asuntos relativos a la protección del menor rige el

principio de gratuidad y, por tanto, los gastos que se ocasionen por comisiones judiciales en el exterior deberán ser asumidos por el Estado. Y a nombre suyo, por la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores. Transcríbase a la señora Ministra de Relaciones Exteriores. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República. Luis Camilo Osorio Isaza María Elena Giraldo Gómez Presidente de la Sala Javier Henao Hidrón César Hoyos Salazar Elizabeth Castro Reyes Secretaria de la Sala