CE-SC-RAD1996-N927

CERTIFICADOS DE DESARROLLO TURÍSTICO - Requisitos para su otorgamiento / SOLICITUD DE CERTIFICADO DE DESARROLLO TURÍSTICO - Vigencia de la ley / CONPES - Facultades El derecho del inversionista para recibir los certificados de desarrollo turístico surge con la decisión favorable que para el otorgamiento de dichos certificados, su porcentaje y condiciones, adopte el Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 5º y 6º del Decreto 2272 de 1974, en concordancia con los artículos 16 a 19 del Decreto 136 de 1976, para tal fin el inversionista debe suscribir el correspondiente contrato con la Corporación Nacional de Turismo, encargada de hacer entrega de los certificados otorgados. Como la Ley 223 de 1995, en su artículo 285 derogó, de manera expresa el Decreto 2272 de 1974, es claro que la mencionada decisión del Conpes se debió producir antes del 22 de diciembre de 1995, fecha a partir de la cual entró en vigencia dicha ley. En relación con las solicitudes de certificados de desarrollo turístico que no alcanzaron a ser presentadas a la Junta Directiva de la Corporación Nacional de Turismo, para su recomendación al Conpes, es procedente devolverlas a los interesados, mediante una comunicación en la cual se les informa que la derogatoria del Decreto 2272 de 1974, por el artículo 285 de la Ley 223 de 1995, hace imposible tramitarlas.

Nota de Relatoría: Autorizada su publicación el 97/01/16

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: CÉSAR HOYOS SALAZAR

Santa Fe de Bogotá, D. C., dieciséis (16) de diciembre de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 927

Actor: MINISTRO DE DESARROLLO ECONÓMICO Referencia: Certificados de Desarrollo Turístico. Momento en que el inversionista adquiere el derecho a recibirlos. Su supresión por la Ley 223 de 1995.

El señor Ministro de Desarrollo Económico, doctor Orlando Cabrales Martínez, solicita concepto acerca de las implicaciones jurídicas de la Ley 223 del 20 de diciembre de 1995, frente a la derogatoria del incentivo fiscal (Certificados de Desarrollo Turístico) y así mismo, indicar en cuál de los momentos que precisa a continuación surge el derecho para el inversionista de recibir los Certificados de Desarrollo Turístico.

1. Cuando el inversionista obtiene la resolución contentiva de la aprobación de los planos arquitectónicos por parte de la Corporación Nacional de Turismo.

2. Cuando el inversionista presenta la solicitud de los Certificados de Desarrollo Turístico a la Corporación Nacional de Turismo.

3. Desde el momento mismo en que se produce un pronunciamiento por parte de la Junta Directiva de la Corporación Nacional de Turismo emitiendo su recomendación al Conpes, sobre el porcentaje a reconocer, o

4. Cuando el Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, aprueba el otorgamiento del Certificado de Desarrollo Turístico. 5. ¿Qué tratamiento debe dársele a los Certificados de Desarrollo Turístico que no alcanzaron a ser presentados a la Junta Directiva de la Corporación Nacional de

Turismo?

1. CONSIDERACIONES 1.1. Los Certificados de Desarrollo Turístico. Creados por la Ley 60 de 1968 y

suprimidos por el Decreto 2053 de 1974, fueron restablecidos por el Decretoley 2272 del mismo año, dictado en ejercicio de las atribuciones del estado de emergencia económica del artículo 122 de la anterior Constitución. Esos certificados constituían básicamente un incentivo fiscal, un medio de pago de impuestos del orden nacional. El artículo 2º del Decreto 2272 de 1974, decreto que fue declarado constitucional por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 5 de noviembre de 1974, dispuso: “Los certificados de desarrollo turístico sirven para pagar por su valor nominal toda clase de impuestos nacionales, se emiten al portador, son libremente negociables, no devengan intereses ni gozan de exenciones tributarias y constituyen renta gravable para sus beneficiarios directos”. Por su parte, el Decreto reglamentario 1361 de 1976 precisó en el artículo 1º la naturaleza jurídica de estos certificados en los siguientes términos: “De la naturaleza de los certificados de desarrollo turístico. Los certificados de desarrollo turístico son un estímulo de beneficios fiscales para el fomento de las inversiones en establecimientos hoteleros o de hospedaje que tengan señalada importancia para el desarrollo turístico del país, o en sus ampliaciones o mejoras sustanciales”. En relación con el valor, el artículo 3º del Decreto 2272 de 1974 señaló que, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos, el Gobierno Nacional, por intermedio de la Corporación Nacional de Turismo, entregaría a los inversionistas en establecimientos hoteleros o de hospedaje, los certificados de desarrollo

turístico en cuantía hasta del quince por ciento (15%) del costo de la inversión, por una sola vez, al concluirse las obras de construcción correspondientes y cuando tuvieran la licencia de funcionamiento expedida por la Corporación. Si se trataba de ampliación o mejora sustancial de los establecimientos, había derecho al beneficio en idéntica cuantía, siempre y cuando tuvieran la aludida licencia de funcionamiento. En cuanto a los requisitos, el artículo 4º del Decreto 2272 de 1974 estableció: “Para que un inversionista tenga derecho al otorgamiento a su favor de certificados de desarrollo turístico se requiere lo siguiente: a) Presentar ante la corporación un proyecto de factibilidad económica, para su estudio y aprobación; b) Haber obtenido, con anterioridad al inicio de la construcción, la aprobación del proyecto arquitectónico, por parte de la corporación; c) Que el establecimiento hotelero o de hospedaje que se desea construir y explotar, tenga señalada importancia para el desarrollo turístico del país, a juicio de la corporación”. El trámite se adelantaba ante la Corporación Nacional de Turismo, pero la decisión sobre la concesión del certificado competía a otra instancia, el Conpes. En efecto, el artículo 5º del Decreto 2272 de 1974 preceptuaba: “La decisión sobre el otorgamiento del beneficio y sus condiciones corresponderá al Consejo Nacional de Política Económica y Social, previo concepto de la Corporación Nacional de Turismo”. Dicha competencia fue ratificada por el artículo 16 del Decreto 1361 de 1976. Este señalaba a continuación, los requisitos para que el Conpes tomara la decisión:

“Artículo 17. De la decisión. Para decidir las solicitudes de otorgamiento de certificados de desarrollo turístico, el Consejo Nacional de Política Económica y Social tendrá en cuenta lo siguiente: a) Que el proyecto o estudio de factibilidad económica y el proyecto arquitectónico respectivos hayan sido estudiados y aprobados por la Corporación Nacional de Turismo, según sus reglamentos; b) Que al presentarse la solicitud a la Corporación se le haya autorizado para inspeccionar la inversión; c) Que a juicio de la Junta Directiva de la Corporación, el establecimiento o las ampliaciones o mejoras sustanciales, tengan señalada importancia para el desarrollo turístico del país, y d) Que la Junta Directiva de la Corporación haya conceptuado sobre el otorgamiento del beneficio, su porcentaje y condiciones”. Luego, el artículo 18 del mismo decreto relacionaba una serie de factores que debía tener en cuenta el Conpes, en caso de que su decisión fuera favorable, para la determinación del porcentaje en certificados de desarrollo turístico, que se otorgaría al beneficiario sobre el costo real de la inversión. Entre tales factores se mencionaban la generación de divisas y de empleo, la promoción turística nacional e internacional, la contribución al desarrollo regional, el origen de los fondos de la inversión y la categoría del establecimiento hotelero. Obtenida la decisión favorable del Conpes, se debía celebrar, conforme al artículo 6º del Decreto 2272 de 1974, un contrato entre el Gobierno Nacional y el beneficiario en el cual se establecían las condiciones para la obtención del certificado y las obligaciones del beneficiario, entre las que debía pactarse fundamentalmente la destinación exclusiva del inmueble a establecimiento

hotelero o de hospedaje, por un término no menor de veinte (20) años. Las condiciones y obligaciones contractuales las señalaba el Conpes en la decisión, basado en lo prescrito al respecto por el artículo 19 del Decreto 1361 de 1976, y eran requisito esencial para la entrega de los certificados, siendo de destacar la condición de que las obras estuvieran debidamente terminadas y entregadas, de acuerdo con los planos aprobados por la Corporación Nacional de Turismo. Esa era, en síntesis, la situación existente hasta que fue dictada la Ley 223 del 20 de diciembre de 1995 “por la cual se expiden normas sobre racionalización tributaria y se dictan otras disposiciones”. Esta ley fue publicada el 22 de diciembre de 1995 en el Diario Oficial número 42.160 y en su artículo 285, al disponer que rige a partir de la fecha de su publicación, derogó expresamente el Decreto 2272 de 1974. Dicha derogatoria es la causa de la consulta, con el fin de precisar sus implicaciones, ya que afectó las tramitaciones de certificados de desarrollo turístico que se encontraban en curso. 1.2 Las situaciones presentadas a raíz de la derogatoria. La derogatoria del Decreto 2272 de 1974 afectó las solicitudes de certificados de desarrollo turístico que se hallaban en trámite, generando tres tipos de situaciones que la consulta reseña de la siguiente manera: “1. Establecimientos hoteleros construidos, con aprobación de planos arquitectónicos impartida por la Corporación Nacional de Turismo de Colombia antes de la expedición de la Ley 223 de 1995, cuya solicitud de entrega de certificados de desarrollo turístico se formalizó y radicó igualmente con antelación

a la derogatoria de las normas en virtud de las cuales se creó ese incentivo fiscal, y que fueron presentados a la Junta Directiva de la Corporación Nacional de Turismo para que emitiera su recomendación al Conpes acerca del porcentaje a reconocer, y respecto de los cuales existe aprobación por parte del Conpes (negrilla no es del original).

2. Establecimientos hoteleros construidos, con aprobación de planos arquitectónicos impartida por la Corporación Nacional de Turismo de Colombia antes de la expedición de la Ley 223 de 1995, cuya solicitud de entrega de certificados de desarrollo turístico se formalizó y radicó igualmente con antelación a la derogatoria de las normas en virtud de las cuales se creó ese incentivo fiscal, que no alcanzaron a ser presentados a la Junta Directiva de la Corporación Nacional de Turismo para que emitiera su recomendación al Conpes acerca del porcentaje a reconocer.

3. Establecimientos hoteleros construidos, con aprobación de planos impartida por la Corporación Nacional de Turismo de Colombia antes de la expedición de la Ley 223 de 1995, cuya solicitud de entrega de certificados de desarrollo turístico se formalizó y radicó con posterioridad a la derogatoria de las normas en virtud de las cuales se creó ese incentivo fiscal” (negrilla no es del texto original).

Como se aprecia, la derogatoria intervino en distintos momentos de la tramitación de solicitudes de certificados de desarrollo turístico, creando la duda de si es procedente o no su continuación. 1.3 Momento en que surge el derecho a los certificados. Analizadas las normas comentadas de los Decretos 2272 de 1974 y 1361 de 1976, se deduce

que el acto constitutivo del derecho para el inversionista de recibir los certificados de desarrollo turístico, es la decisión favorable del Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes; el artículo 5º del primer decreto confiere expresamente a tal organismo la competencia para el otorgamiento del beneficio y sus condiciones, dentro de las cuales están el porcentaje y las estipulaciones contractuales (arts. 18 y 19 Decreto 1361 / 76), pudiendo perfectamente disponer que no se otorgue el beneficio, en razón a que por ejemplo, faltan algunos requisitos o no se han cumplido a cabalidad. Antes no existe propiamente un derecho como tal, sino una mera expectativa de obtener los certificados de desarrollo turístico, lo cual se puede producir o no, según la decisión del Conpes. La actuación administrativa se inicia con la solicitud presentada por el inversionista y culmina con la decisión del Conpes. Si esta es favorable, se deben realizar los actos de ejecución de la misma, vale decir, la celebración del contrato y la entrega de los certificados al beneficiario. La solicitud de los certificados no genera por sí misma el derecho a recibir estos, sino que da origen a la correspondiente tramitación legal, la cual puede concluir con la obtención de los certificados en el evento de una decisión favorable, pero también puede no tener éxito como cuando la decisión es desfavorable. El recibo y radicación de la solicitud, la aprobación del estudio de factibilidad económica y de los planos arquitectónicos por parte de la Corporación Nacional de Turismo, la inspección de la obra por esta y la recomendación de la Junta Directiva de la Corporación al Conpes vienen a ser actos preparatorios para la

decisión final y por tanto, no constituyen una situación jurídica consolidada bajo la vigencia de la normatividad anterior, que pudiera hacer pensar en que se hubiera configurado un derecho a favor del inversionista solicitante, para exigir la entrega de los certificados. Situación distinta es la del inversionista que ya cuenta con una decisión favorable del Conpes, puesto que ahí si se puede hablar de una situación jurídica consolidada, que le genera el derecho a suscribir el contrato correspondiente y a recibir los certificados conforme a la decisión, pues la derogatoria de la Ley 223 de 1995 no puede afectar un derecho irrevocablemente conferido por el organismo competente durante el imperio de la normatividad anterior. La Ley 223 de 1995 no podía entrar a suprimir o desconocer una actuación administrativa cumplida y culminada bajo la vigencia del Decreto 2272 de 1974, que ella derogó, pues si así fuera se le estaría dando efectos retroactivos, lo cual contraviene el principio consignado en el artículo 363 de la Constitución según el cual “Las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad”. A este respecto conviene recordar la síntesis que hizo Baudry - Lacantinerie acerca de que los derechos adquiridos son “facultades legales regularmente ejercidas”, expectativas “las que no lo han sido todavía”1. La síntesis anterior se podría predicar en este caso referido a la autoridad, en relación con la atribución conferida al Conpes por el artículo 5º y concordantes del Decreto 2272 de 1974: si ejerció su facultad legal al amparo de esa normatividad y produjo una decisión favorable, se generó el derecho a favor del particular, si no

alcanzó a ejercer esa facultad, existió una expectativa para el particular, no un derecho adquirido.

2. LA SALA RESPONDE 2.1 El derecho del inversionista para recibir los certificados de desarrollo turístico surge con la decisión favorable que para el otorgamiento de dichos certificados, su porcentaje y condiciones, adopte el Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 5º y 6º del Decreto 2272 de 1974, en concordancia con los artículos 16 a 19 del Decreto 1361 de 1976; para tal fin el inversionista debe suscribir el correspondiente contrato con la Corporación Nacional de Turismo, encargada de hacer entrega de los certificados otorgados.

Como la Ley 223 de 1995, en su artículo 285, derogó de manera expresa el Decreto 2272 de 1974, es claro que la mencionada decisión del Conpes se debió producir antes del 22 de diciembre de 1995, fecha a partir de la cual entró en vigencia dicha ley. 2.2 En relación con las solicitudes de certificados de desarrollo turístico que no alcanzaron a ser presentadas a la Junta Directiva de la Corporación Nacional de Turismo, para su recomendación al Conpes, es procedente devolverlas a los interesados, mediante una comunicación en la cual se les informará que la derogatoria del Decreto 2272 de 1974, por el artículo 285 de la Ley 223 de 1995, hace imposible tramitarlas. Transcríbase al señor Ministro de Desarrollo Económico. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República. Luis Camilo Osorio Isaza, Presidente de la Sala¸ María Elena Giraldo Gómez,

Javier Henao Hidrón, César Hoyos Salazar. Elizabeth Castro Reyes, Secretaria de la Sala.