CE-SC-RAD1998-N1013

PRINCIPIO DE RECIPROCIDAD - Aplicabilidad / CONTRATACIÓN ESTATALExcepciones / CONTRATOS DE RÉGIMEN ESPECIAL - Inclusión / PRINCIPIO DE RECIPROCIDAD - Inobservancia / JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Control jurisdiccional El principio de reciprocidad, establecido en el artículo 20 de la ley 80 de 1993, rige para los contratos a los que se aplica esta ley. Respecto de los contratos de régimen especial, tales como los de exploración y explotación de los recursos naturales y los de las empresas de servicios públicos, regirá también cuando esa normatividad los incluya o como consecuencia de compromisos adquiridos por Colombia en tratados, acuerdos o convenios con otros países. Igualmente, si los contratantes son entidades oficiales de dos o más países, por mutuo acuerdo podrá incorporarse la reciprocidad en el respectivo contrato. La normatividad especial de aquellos contratos no los sustrae de la concordancia de ésta con el Estatuto General de la Contratación Pública, respecto de los principios esenciales de transparencia, economía y responsabilidad y del deber de selección objetiva. Dentro de las hipótesis planteadas en la respuesta anterior, en el proceso de licitación respectivo el oferente que considere no garantizado el principio de reciprocidad, podrá hacerlo saber a la entidad u organismo que adelanta la licitación o concurso para que se de aplicación a dicho principio. La entidad u organismo que adelanta el proceso de licitación deberá pronunciarse sobre la falta de reciprocidad en el mismo. El peticionario podrá allegar todas las formas probatorias que, de acuerdo con la legislación colombiana y con los tratados

internacionales respectivos, den mérito a su requerimiento. Si el contrato celebrado por una entidad u organismo del Estado hubiere desconocido los criterios previstos en el artículo 21 de la ley 80 de 1993 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras, o violado el principio de reciprocidad, podrá acudirse a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que ésta, con base en el artículo 44 del estatuto de contratación estatal, declare si hay lugar a la nulidad absoluta del contrato. Como se dijo en la primera respuesta, el principio de reciprocidad no es de aplicación general en la contratación estatal. Las entidades y organismos del Estado de todo orden, para los efectos propios de la ley 80 de 1993, deben implementar mecanismos de desagregación tanto para los proyectos de inversión que manejen directamente como para aquellos que realicen mediante contratos de asociación.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación con oficio No. 00802-2 del 15 de enero de 1998.

DESAGREGACIÓN TECNOLÓGICA - Alcance / PRESIDENTE DE LA REPUBLICA - Facultad reglamentaria De conformidad con la facultad reglamentaria que el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Nacional otorga al Presidente de la República, pueden reglamentarse las leyes respectivas y, por tanto, la ley 80 de 1993, para darle alcance y contenido a modelos de desagregación tecnológica relativos al suministro de información técnica y económica sobre proyectos de inversión.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación con oficio No. 00802-2 del 15 de enero de 1998.

PRINCIPIO DE PREFERENCIA - Aplicabilidad / CONTRATOS DE RÉGIMEN

ESPECIAL - Principio de preferencia El principio de preferencia consagrado en el artículo 21 de la ley 80 de 1993 se aplica, en el marco de la contratación previsto en dicha ley, cuando existen ofertas de bienes y servicios de origen nacional y de origen extranjero, con el fin de dar preferencia a las primeras. En relación con las excepciones consagradas en el artículo 32 de la ley 142 de 1994 y en el artículo 76 de la ley 80 de 1993, las empresas correspondientes darán aplicación a ese principio cuando esté consignado en el régimen especial sobre exploración y explotación de los recursos naturales y en el de las empresas de servicios públicos; también como consecuencia de compromisos adquiridos por Colombia en tratados, acuerdos o convenios con otros países.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación con oficio No. 00802-2 del 15 de enero de 1998.

CONTRATO DE OBRA - Modalidad llave en mano / PRESIDENTE DE LA REPUBLICA - Facultad reglamentaria / CONTRATOS LLAVE EN MANOCaracterísticas Como se afirma en la respuesta número 5, el Presidente de la República tiene una facultad reglamentaria de tipo general señalada por el ordenamiento constitucional en su artículo 189, numeral 11. Por tanto, bien puede expedir un decreto reglamentario que, dentro de esas atribuciones constitucionales y del marco específico de la ley, desarrolle características para los contratos llave en mano como modalidades especiales de los contratos de obra pública o de construcción de bien inmueble, en el entendido de que tales características se aplicarán a futuros contratos y deberán darse a conocer en el pliego de condiciones que

regule los procesos de licitación o concurso. Como modalidad de transferencia de tecnología puede encontrarse bajo distintas formas, que van desde la entrega de una suma global por la totalidad de un proyecto, hasta el pago por algunos de los diferentes elementos involucrados en el establecimiento de una empresa manufacturera en un país dado. Estos contratos se asimilan, generalmente, a contratos de obra a precio fijo o global y en ellos los contratistas adquieren la obligación de entregar al operador, en estado de utilización y bajo su responsabilidad, determinadas obras generalmente sobre inmuebles.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación con oficio No. 00802-2 del 15 de enero de 1998.

IMPORTACIÓN DE LAS ENTIDADES ESTATALES - Régimen aplicable / CONSEJO SUPERIOR DE COMERCIO EXTERIOR - Facultades El artículo 21 de la ley 80 de 1993 faculta al Consejo Superior de Comercio Exterior para que establezca el régimen vigente para las importaciones de las entidades estatales. Dentro de esta perspectiva, puede determinarse la prohibición de importar a nombre de la entidad contratante estatal bienes para la obra contratada, o limitar el uso que los contratistas hacen de las licencias anuales y de los cupos que, como parte del Plan Vallejo, han sido destinados al contratante estatal.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación con oficio No. 00802-2 del 15 de enero de 1998.

CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS - Concepto Es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una Empresa de Servicios Públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo con estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios

no determinados".

NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación con oficio No. 00802-2 del 15 de enero de 1998.

CONTRATO DE ASOCIACIÓN - Concepto El artículo 32 de la ley 80 de 1993 define qué son contratos estatales y establece una enumeración a título enunciativo. El parágrafo 2o. -inciso 4 que dice que "Los proponentes podrán presentar diversas posibilidades de asociación con otra u otras personas naturales o jurídicas cuyo concurso consideren indispensable para la cabal ejecución del contrato de concesión en sus diferentes aspectos" y determina, enseguida, requisitos para que esta modalidad pueda darse.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación con oficio No. 00802-2 del 15 de enero de 1998.

PLAN VALLEJO - Objetivos Sus proyecciones han sido, bajo diferentes variantes, permitir la importación libre de impuestos, de materias primas y bienes de capital cuya destinación sea la generación de exportaciones. Su objetivo básico se concentraba en tres aspectos; utilizar capacidad instalada no ocupada; Facilitar el suministro de materias primas; promover y diversificar las exportaciones no tradicionales.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación con oficio No. 00802-2 del 15 de enero de 1998.

SELECCIÓN OBJETIVA - Concepto / PRINCIPIO DE RECIPROCIDADAplicabilidad La selección objetiva consiste en el escogimiento de la oferta más favorable para la entidad, hace énfasis en la improcedencia de considerar para tal efecto motivaciones subjetivas y establece con carácter enunciativo factores

determinantes para escoger, cuya consideración debe constar de manera clara, detallada y concreta en el respectivo pliego de condiciones o términos de referencia, o en el análisis previo a la suscripción del contrato si se trata de contratación directa. La selección objetiva del contratista no puede sustraerse al principio de reciprocidad prescrito en el artículo 20 de la ley 80, pues ello implicaría que los proponentes de origen extranjero no fueran evaluados en las mismas condiciones de los nacionales, lo que desequilibra el proceso de selección y contraría la favorabilidad prevista en el artículo 29, en cuanto dice que ésta no puede configurar factores diferentes de los contemplados en los términos de referencia, sin olvidar que el querer del legislador fue el de apoyar la industria, la ingeniería y la consultoría nacionales dentro de un marco de libre competitividad. De idéntica forma, el oferente nacional frente al extranjero no puede ser considerado fuera del contexto de una selección objetiva.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación con oficio No. 00802-2 del 15 de enero de 1998.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

Santa fe de Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de mil novecientos noventa y siete (1997) Radicación número: 1013

Actor: MINISTRO DE DESARROLLO ECONÓMICO Referencia : Contratos de obra. Modalidad llave en mano. Principios de reciprocidad y de preferencia. Desagregación tecnológica.

El señor Ministro de Desarrollo Económico, después de varias consideraciones de orden legal, formula a la Sala la siguiente consulta: 1. “¿El principio de reciprocidad debe ser aplicado por las empresas que se rigen por el artículo 76 de la ley 80 de 1993 o por las leyes de servicios públicos? 2. ¿El oferente nacional puede dentro del proceso licitatorio solicitar a la entidad que adelanta la licitación o concurso que se le garantice el principio de reciprocidad contenido en el artículo 20 de la ley 80 de 1993? 3. ¿Bajo el marco normativo actual, qué entidad debe pronunciarse sobre la falta de reciprocidad y qué tipo de pruebas pueden allegarse? 4. ¿Las empresas del Estado que exploran y explotan recursos naturales no renovables y aquellas que tienen participación de recursos estatales y que se dedican a la prestación de servicios según las leyes 142 y 143 de 1994 están obligadas a aplicar el artículo 21 de la ley 80 y a implementar mecanismos de desagregación tecnológica en los proyectos de inversión que manejen directamente o mediante contratos de asociación? 5. ¿Mediante decreto reglamentario podría disponerse la aplicación de modelos de desagregación tecnológica que únicamente impliquen el suministro de información técnica y económica oportuna sobre los proyectos? 6. ¿El artículo 32 de la ley 142 de 1994 y el artículo 76 de la ley 80 de 1993 eximen a las empresas que a ellos se sujetan de aplicar el principio de preferencia a la oferta nacional previsto en el Estatuto General de Contratación? 7. ¿Es procedente expedir un decreto reglamentario al artículo 32 de

la Ley 80 en el que se señalen características especiales a los contratos llave en mano y se señale que los mismos son modalidades diferentes a los contratos de obra pública o construcción de bien inmueble, en el que los bienes de capital adquiridos por el contratista se entenderán propiedad del contratante desde el momento de su adquisición? 8. ¿Es posible limitar la facultad que tienen los contratistas de los grandes proyectos de inversión, de importar a nombre del contratante bienes destinados a la obra contratada o limitar el uso que hacen los contratistas de las licencias anuales y cupos Plan Vallejo otorgados al contratante?

I. Aspectos conceptuales, análisis normativo y consideraciones.

A. Contratos estatales.

Los define el artículo 32 de la ley 80 de 1993: “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad” (inciso 1º). Señala, a título enunciativo, los de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública. El actual estatuto contractual introdujo una definición, pues el decreto 222 de 1993 sólo estructuró, propiamente, la clasificación y la naturaleza de los contratos administrativos y de derecho privado de la administración para, en el artículo 80, hacer una enumeración de los contratos regulados por ese decreto y, en normas subsiguientes, establecer definiciones específicas de cada uno de ellos.

La ley de contratación los definió de manera genérica, sin restringir el campo de definiciones individuales. Lo esencial, entonces, del contrato estatal es que, como acto jurídico, genere obligaciones para las entidades a que se refiere la ley 80 (art 2º - num. 1º. y parágrafo del num 3º). Además, estos contratos podrán estar previstos en el derecho privado, en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad siempre que no sean contrarios a la Constitución, la ley, el orden público y los principios del régimen de contratación. El contrato estatal con una entidad u organismo del Estado como extremo contratante, está relacionado con el interés público, compromete recursos de naturaleza pública y exige, por obvias razones, un acuerdo de voluntades. En él se da la aplicación de cláusulas o estipulaciones excepcionales, ajenas al derecho común.

B. Contratos de servicios públicos.

La definición de este tipo de contratos la trae el artículo 128 de la ley 142 de 1994: “Es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una Empresa de Servicios Públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo con estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados” (inc 1º). La misma norma señala que hacen parte de este contrato no solo sus regulaciones escritas, sino las que de manera uniforme la empresa aplique en la prestación del servicio y que existe este contrato aún en el evento de que algunas de esas reglas sean producto de estipulación con uno o algunos usuarios. De conformidad con lo prescrito en los artículos 31,32, 39 -parágrafoy 132 de la

ley 142 de 1994, se puede concluir que el querer del legislador en relación con la actividad contractual y algunos de los actos de las entidades prestadoras de servicios públicos, fue el que estuvieran regulados, en principio, por el derecho privado y por lo estipulado en dicha ley. Así, el derecho privado quedó como regla general y el público, administrativo, como excepcional. El artículo 31 pretendió establecer una concordancia de esta ley con el Estatuto General de Contratación Pública, al disponer la remisión al artículo 32 del mismo, pero generó una situación confusa, toda vez que permite concluir que la actividad contractual relacionada con los servicios públicos domiciliarios no está regida por el referido estatuto ni por el derecho público, sino por el derecho privado con las salvedades que la misma ley prescribe, tales como el evento en el cual la Comisión de Regulación haga obligatoria la inclusión de cláusulas exorbitantes en ciertos contratos, caso en el cual lo relacionado con éstas se regirá por la ley 80 y los actos que ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. El artículo 32 consagra directamente que la constitución y los actos de las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de la personas vinculadas en calidad de socias a las mismas, se regirán por las reglas del derecho privado. Se olvida que existen decisiones que pueden afectar la prestación del servicio o la ejecución del contrato, como lo son la suspensión y corte del servicio, las que son de competencia del derecho público. El artículo 39 relaciona una serie de contratos especiales para la gestión de los

servicios públicos y señala que los mismos se rigen por el régimen legal privado, salvo el de concesión para el uso de recursos naturales o del medio ambiente y para acceso al espectro electromagnético, lo que se regula por el derecho público. A su vez, el artículo 132 radica como régimen legal del contrato de servicios públicos lo dispuesto en dicha ley 142, en las condiciones especiales pactadas con los usuarios, en las condiciones uniformes que señalen las empresas de servicios públicos y en las normas del código de comercio y del código civil. Sobre las condiciones uniformes prevalecerán las especiales y respecto de los efectos fiscales el contrato se tendrá como celebrado con cada usuario en particular, así tenga ese tipo de especificaciones.

C. Contratos de Asociación.

El artículo 32 de la ley 80 de 1993 define qué son contratos estatales y establece una enumeración a título enunciativo. El parágrafo 2º. -inciso 4dice que “Los proponentes podrán presentar diversas posibilidades de asociación con otra u otras personas naturales o jurídicas cuyo concurso consideren indispensable para la cabal ejecución del contrato de concesión en sus diferentes aspectos” y determina, enseguida, requisitos para que esta modalidad pueda darse. A su vez, el parágrafo 3º del artículo 7º de la mencionada ley expresa que “En los casos en que se conformen sociedades bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley, con el único objeto de presentar una propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad y sus efectos se regirán por las disposiciones previstas en esta ley para los consorcios”. Y el artículo 76 del estatuto contractual preceptúa que los contratos de exploración y explotación de

recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales se regirán por la legislación especial aplicable, de acuerdo con las competencias específicas para estos asuntos. Defiere a los reglamentos internos de estas entidades el determinar los procedimientos afines a la selección, cláusulas, cuantías y trámites.

D. Contratos llave en mano.

Como modalidad de transferencia de tecnología puede encontrarse bajo distintas formas, que van desde la entrega de una suma global por la totalidad de un proyecto, hasta el pago por algunos de los diferentes elementos involucrados en el establecimiento de una empresa manufacturera en un país dado. Estos contratos se asimilan, generalmente, a contratos de obra a precio fijo o global y en ellos los contratistas adquieren la obligación de entregar al operador, en estado de utilización y bajo su responsabilidad, determinadas obras generalmente sobre inmuebles. Bajo dos variantes se presenta la adquisición de tecnología extranjera. “En la primera se adquieren los diferentes elementos tecnológicos amarrados entre sí e involucrados en una negociación total que incluye el suministro externo de otros servicios como capital, equipos, financiamiento, etc. En la segunda forma la tecnología se adquiere en forma desagregada, esto es, separando en primer término el paquete tecnológico del resto de los componentes del proyecto y desagregando posteriormente ese paquete en los distintos elementos, licencias básicas del proceso, diseños básicos, ingeniería de detalle, servicios específicos de ingeniería, asistencia técnica para la puesta en marcha y operación de la planta, etc.”1

Los contratos llave en mano están regulados en nuestro estatuto contractual bajo la denominación de “Contrato de Obra” (artículo 32, num. 1º). Algunos expertos ven en este tipo de contratos aspectos cuestionables tales como el no permitir a veces una verdadera transparencia de la tecnología, crear una dependencia permanente del empresario nacional para con el vendedor extranjero, la subutilización de los recursos técnicos y naturales del país, lo elevado de sus costos, la dificultad de adecuar la tecnología al entorno nacional, el peligro de 1 PIEDRAHITA E., Francisco. “Contratos Llave en Mano”. Memoria del Seminario sobre Desarrollo de Tecnología Industrial. Instituto de Investigaciones Tecnológicas. Bogotá, 1975. Pág.31. importar elementos innecesarios y la dificultad de adaptar posteriormente tecnologías más modernas y sofisticadas. En nuestro medio, tal modalidad limita la participación de la industria colombiana en proyectos de inversión pues ésta no tiene la capacidad ni el conocimiento adecuados para intervenir en etapas de amplia exigencia tecnológica; es preciso, por esa razón, darle mecanismos que la habiliten para prepararse competitivamente en procesos de producción, asociación y financiamiento. Con todo, el contrato llave en mano ofrece ventajas cuando integra previamente tecnología local, permite la desagregación tecnológica y la asimilación de tecnología.

E. Plan Vallejo.

Sus proyecciones han sido, bajo diferentes variantes, permitir la importación libre de impuestos, de materias primas y bienes de capital cuya destinación sea la generación de exportaciones. Su objetivo básico se concentraba en tres aspectos:

a) Utilizar capacidad instalada no ocupada; b) Facilitar el suministro de materias primas; c) Promover y diversificar las exportaciones no tradicionales. Se creó mediante el decreto legislativo número 336 de 1957, artículos 10 a 13. Con posterioridad se le introdujeron modificaciones que buscaban adaptar el sistema a las circunstancias cambiantes de la economía colombiana. Tales fueron, entre otras: ley 1ª de 1959 (Estatuto de Comercio Exterior); decreto ley 444 de 1967 sobre Régimen de Cambios Internacionales; decreto 982 de 1981, que reglamentó en forma integral el Plan Vallejo en lo que se relaciona con aspectos de comercio exterior, aduanas y trámites administrativos; ley 48 de 1983 o Ley Marco de Comercio Exterior; ley 109 de 1985 o Estatuto de Zonas Francas; decretos reglamentarios 109 y 631 de 1985 sobre sistemas especiales de importación-exportación; ley 7ª de 1991: normas generales de comercio exterior, crea el Ministerio de Comercio Exterior, composición y funciones del Consejo Superior de Comercio Exterior, crea el Banco de Comercio Exterior y el Fondo de Modernización Económica; decreto 2505 de 1991: transforma a Proexpo en Bancoldex S.A. y decreto 466 de 1992: estructura orgánica del Incomex.

F. Principio de reciprocidad.

Desde el punto de vista gramatical, el diccionario de la lengua española define la reciprocidad como la “correspondencia mutua de una persona o cosa con otra”. Es un concepto que se emplea tanto en el derecho interno como en el derecho internacional, pero que ha cobrado mayor dimensión en las relaciones

económicas internacionales, en especial aquellas de carácter multilateral. “La reciprocidad puede ser real o formal. La primera atenderá a los beneficios efectivamente percibidos por las partes; la segunda, al simple hecho de las concesiones. Los países en desarrollo impugnan la reciprocidad formal porque ellos no están en igualdad de status con los industrializados y aspiran a una reciprocidad real, que se aparte de la simetría en las concesiones y atienda a los resultados”.2 El desarrollo y la aplicación de este principio encuentra su fundamento en las relaciones internacionales. Cada Estado lo incorpora en su ordenamiento jurídico y en Colombia la ley 80 de 1993 lo consagra en su artículo 20, reglamentado por el decreto 679 de 1994, artículo 9º. La búsqueda de su cumplimiento recae no 2 ALVAREZ Soberanis, Jaime: “Consideraciones sobre el papel del GATT frente a los países en desarrollo”. Separata de la Revista del Derecho Industrial. Ediciones Depalma. Buenos Aires. No.5. Mayo-Agosto

1980. Pág.298. sólo en el propio Estado, sino en sus entidades u organismos y en los mismos oferentes de bienes y servicios.

La ley 80 tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales. Estas las define en el artículo 2º, en donde extiende el campo de aplicación a nuevas instituciones creadas por la Constitución Política de 1991, como las regiones, las provincias y los territorios indígenas, entre otras, constituyéndose esta ley en el régimen contractual general para el Estado en todo el territorio nacional, salvo las excepciones que ella misma señala. El artículo 20 ibídem establece el concepto de reciprocidad comercial, según el

cual los oferentes extranjeros de bienes y servicios participarán en igualdad de condiciones y recibirán el mismo tratamiento precontractual y contractual que los proponentes nacionales, siempre y cuando a éstos se les concedan iguales oportunidades en cuanto a los requisitos, procedimientos y criterios para la adjudicación de los contratos celebrados con el sector público. El decreto 679 de 1994, en el artículo 9º, previó que los extranjeros que soliciten la aplicación de la reciprocidad deben acompañar a la oferta un certificado expedido por la autoridad del respectivo país, en el cual se acredite la existencia de aquélla. Pero no clarifica la situación del productor colombiano en procura de lograr la reciprocidad en licitaciones internacionales celebradas en el país, con lo cual el oferente nacional queda en desventaja frente al extranjero, para acceder a mercados con competencia foránea. En consecuencia, en los contratos a que alude el artículo 76 del Estatuto Contractual, así como en los que regulan la prestación de servicios públicos, debe darse aplicación al principio de reciprocidad consagrado en el artículo 20 del citado estatuto, en atención a mantener el equilibrio del proceso de selección del contratista, el cual debe ser observado, por expresa manifestación de la ley, aún en los reglamentos internos de las entidades estatales allí mencionadas.

G. El Principio de preferencia.

La actividad económica en Colombia estuvo orientada durante muchos años por el denominado proteccionismo, que buscaba dar a la industria y al trabajo nacionales marcos de favorabilidad y de beneficio con miras a establecer un más adecuado proceso de competitividad en favor de los colombianos. Tal era el espíritu del

decreto ley 222 de 1983 en su Título X, artículos 268 y siguientes. Aquel esquema tradicional fue afectado por los procesos de apertura de la economía, que buscan lograr unas mayores eficiencia y eficacia en la política económica. Esta es la perspectiva del artículo 21 de la ley 80 de 1993, sobre tratamiento y preferencia de las ofertas nacionales, que favorece siempre la opción que mejor convenga al interés público pero prefiere la oferta de bienes y servicios de origen nacional, en un marco de libre competitividad, si las condiciones para contratar resultan iguales y, además, cuando determina no exigir en los contratos de empréstitos y demás formas de financiamiento, el empleo o la adquisición de bienes o la prestación de servicios de procedencia extranjera específica o que a ello se condicione el otorgamiento. El artículo 21 del estatuto contractual garantiza un tratamiento especial a las ofertas nacionales cuando establece: “En igualdad de condiciones para contratar se preferirá la oferta de bienes y servicios de origen nacional”. Este aspecto fue sustentado en la exposición de motivos de la ley 80 así : “Para lograrlo, si bien debe protegerse a los oferentes de bienes y servicios de origen nacional, su contenido tendrá que adecuarse a las exigencias de una política de apertura. En este sentido, el proyecto en su artículo 21 consagra un sano criterio de libre competencia entre los oferentes nacionales y extranjeros, favoreciendo siempre la opción que mejor convenga al interés público, pero prefiriendo la oferta de bienes y servicios de origen nacional cuando las condiciones para contratar resulten iguales. Es decir que se apoya a la industria, a la ingeniería y a la

consultoría nacionales dentro de un marco de libre competitividad. Ahora bien, no sólo la protección y la preferencia de las ofertas nacionales se obtienen cuando se presente igualdad en las condiciones para contratar, sino que también se alcanza, como lo preceptúa el primer inciso del citado artículo, a través de la proscripción de cuanto atañe a la exigencia de todos aquellos requisitos y condiciones que no se impongan a los oferentes de origen extranjero”. (Gaceta del Congreso No. 75, 23 de septiembre de 1992. Página 16). Los artículos 25 y 100 de la Constitución Nacional consagran que el trabajo es un derecho y una obligación social que goza de especial protección del Estado y que los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos de los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constitución y la ley. Dentro del propósito de trato preferencial para la oferta de bienes y servicios de origen nacional se disponen, en nuestra regulación contractual, mecanismos como la obligatoriedad de efectuar la desagregación tecnológica en los proyectos de inversión, el deber de buscar que en los contratos de empréstito y demás formas de financiamiento no se exija el empleo o la adquisición de bienes o la prestación de servicios de procedencia extranjera específica y la obligación de incluir en la comparación de propuestas nacionales y extranjeras los costos necesarios para la entrega del producto terminado en el lugar de su utilización, tal como lo establece el artículo 29 de la ley 80, al hablar del proceso de selección objetiva. Por gozar el trabajo de protección especial del Estado consagrada constitucionalmente, el principio de preferencia es una de las limitantes

establecidas por la ley al derecho de igualdad de que disfrutan los extranjeros residentes en Colombia por expreso mandato constitucional y configura un factor determinante dentro del proceso de selección objetiva. Debe corregirse la escasa participación que se le da a la industrial nacional en muchos de los