CE-SC-RAD1998-N1084

ADJUDICACIÓN DE RUTAS Y HORARIOS - Solicitudes Pendientes de Resolver / SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO - Configuración / NORMA LEGAL - Pérdida de Vigencia / ACTOS ADMINISTRATIVOS - Presunción de Legalidad Las resoluciones expedidas en desarrollo del decreto 1618 de 1996 no revestían el carácter de los llamados actos discrecionales, toda vez que las facultades concedidas al Ministerio de Transporte estaban sujetas a la evaluación de la situación de orden público, la sede de la empresa y a la demanda de transporte. Por razón de los términos, respecto de las solicitudes aún pendientes en el Ministerio de Transporte operó el silencio administrativo negativo. Sin embargo, dentro de los presupuestos del inciso 2o. del Art. 40 del Código Contencioso Administrativo, el Ministerio debe negar expresamente este tipo de solicitudes no como consecuencia de facultad discrecional, sino porque el decreto 1618 de 1996 está fuera del ordenamiento jurídico desde el 31 de diciembre de dicho año. Las decisiones que adopte el Ministerio sobre la negativa de solicitudes presentadas durante la vigencia del decreto 1618 de 1996, bajo el entendido de que se cumplió el objeto buscado por dicho decreto, están amparadas por presunción de legalidad y tienen vigencia mientras no sean suspendidas o anuladas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación con oficio No. 8909 del 30 de abril de 1998.

NORMA LEGAL - Pérdida de Vigencia / PERDIDA DE LA FUERZA

EJECUTORIA DEL ACTO - Efectos

Al haber desaparecido el decreto 1618 de 1996 del orden jurídico, se produjo lo que el Art.. 66-5 del Código Contencioso Administrativo consagra como pérdida de la fuerza ejecutoria del acto, la cual se da, entre otras causales, por la pérdida de vigencia de éste. En tal virtud, dicho decreto no es aplicable por la administración ni es objeto actual de cumplimiento por los administrados y, en consecuencia, resulta improcedente que las solicitudes elevadas durante su vigencia y que se hallan pendientes de atender, se resuelvan invocando la facultad discrecional en él otorgada.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación con oficio No. 8909 del 30 de abril de 1998.

FACULTAD DISCRECIONAL Y FACULTAD REGLADA - Diferencias Hay facultades administrativas que se ejercen dentro de un cierto margen de discrecionalidad del funcionario u órgano, al que se le da la posibilidad de apreciar y juzgar las circunstancias de hecho, oportunidad y conveniencia, para tomar una decisión dentro de esos mismos criterios. En otras, por el contrario, el legislador prevé que frente a determinadas situaciones de hecho el funcionario debe adoptar las medidas a él asignadas en forma expresa y ceñirse a las mismas; en este caso nos encontramos ante una facultad reglada.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación con oficio No. 8909 del 30 de abril de 1998.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

Santa fe de Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de mil novecientos

noventa y ocho (1998).

Radicación número: 1084

Actor: MINISTRO DE TRANSPORTE Referencia: Decreto 1618 de 1996. Adjudicación de rutas y horarios.

El señor Ministro de Transporte consulta a la Sala, ante las inquietudes presentadas con motivo de la adjudicación de rutas y horarios durante la vigencia del decreto 1618 de 1996, en los siguientes términos: “1.- ¿Se pueden entender las Resoluciones proferidas al amparo del decreto 1618 /96 como actos discrecionales? 2.- ¿Puede el Ministerio de Transporte negar solicitudes pendientes de decidir y que fueron presentadas en el tiempo de vigencia del decreto 1618/96, aduciendo la facultad discrecional? 3.- ¿Sería legal la decisión que se tome al negar las solicitudes presentadas en oportunidad, si se arguye, que con ocasión de la derogatoria del decreto 1618/96 desaparecieron las situaciones de orden público que fueron el fundamento para su expedición, así se hayan recibido durante su vigencia, en el entendido de que se cumplió el objeto del mismo tal como lo señala en el tercer considerando del decreto 2368 de 1996?”.

I. Consideraciones.

A. Antecedentes normativos.

El decreto ejecutivo 1618, del 9 de septiembre de 1996, facultó al Ministerio de Transporte para autorizar la prestación del servicio de transporte terrestre de pasajeros en nuevas rutas y horarios e inclusive extender su radio de acción a otros departamentos, a las empresas, sociedades o cooperativas encargadas de dicho servicio, siempre y cuando éstas tuvieran su sede principal en los departamentos afectados por problemas de orden público.

Posteriormente el decreto ejecutivo 2368, del 27 de diciembre de 1996, derogó expresamente el 1618 del mismo año por cuanto se consideró que éste había cumplido su objetivo y las circunstancias de orden público que lo habían originado ya no existían.

B. La facultad discrecional.

La Constitución Nacional dice en el artículo 1o. que Colombia es un Estado social de derecho, organizado como República unitaria, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. El concepto de interés general es un elemento esencial del ordenamiento jurídico, su satisfacción constituye uno de los fines del Estado y justifica la existencia de la organización político administrativa. Para que la noción de interés general sea operativa es necesario delimitarla jurídicamente. En esta tarea intervienen el legislador y la administración. Corresponde al legislador definir la idea de interés general que persigue el Estado y a la administración realizar, mediante reglamentos y actos, la noción de interés general dentro de los fines, alcance y requisitos señalados por la ley. Así, cada decisión administrativa fundada en lo que conviene o perjudica al interés general es una decisión jurídica, esto es, una decisión cuya validez depende de su concordancia con el ordenamiento jurídico. Por eso una decisión administrativa, incluso cuando la ley la configura como “discrecional”, no puede comportar arbitrariedad, por cuanto debe ser jurídica y dotada de racionalidad, es decir, de conexidad entre el acto y su objeto. Respecto de los actos discrecionales el artículo 36 del Código Contencioso

Administrativo dispone: “En la medida en que el contenido de un decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. Ello implica que en términos generales las actuaciones administrativas están reguladas en la ley, la que bien puede determinar la jurisdicción, el órgano competente, la facultad y oportunidad para ejercerla. En este evento lo que hace el funcionario es plasmar en el acto administrativo la facultad otorgada.

En algunas ocasiones la ley fija únicamente los presupuestos de hecho que autorizan a la administración para ejecutar la atribución, concediendo al respectivo órgano facultad para adoptar la decisión que estime conveniente. Es decir, hay facultades administrativas que se ejercen dentro de un cierto margen de discrecionalidad del funcionario u órgano, al que se le da la posibilidad de apreciar y juzgar las circunstancias de hecho, oportunidad y conveniencia, para tomar una decisión dentro de esos mismos criterios. En otras, por el contrario, el legislador prevé que frente a determinadas situaciones de hecho el funcionario debe adoptar las medidas a él asignadas en forma expresa y ceñirse a las mismas; en este caso nos encontramos ante una facultad reglada. En relación con este tema se pronunció la Sala, en consulta del 28 de octubre de 1975, así: “…en consecuencia, no hay en el Estado de derecho facultades puramente discrecionales, porque ello eliminaría la justiciabilidad de los actos en que se desarrollan y acabaría con la consiguiente responsabilidad del Estado y de sus funcionarios. En el ejercicio de la facultad reglada hay mera aplicación obligada

de la norma; en el de la relativa discrecionalidad, la decisión viene a ser completada por el juicio y la voluntad del órgano, que añaden una dimensión no prevista en la disposición que se está aplicando”. En el caso materia de estudio, los actos expedidos en virtud del decreto 1618 de 1996 estaban revestidos de una relativa discrecionalidad, toda vez que era potestativo del Ministerio de Transporte autorizar o no las nuevas rutas y horarios, pero con la previa evaluación de las situaciones fácticas de orden público, de las necesidades de transporte y de las condiciones de cada empresa.

C. La derogatoria del decreto 1618 de 1996.

La derogatoria de una norma jurídica es un acto de voluntad política y deriva del arbitrio, de esta naturaleza, por parte de quien la dicta. Este, después de evaluar conforme a criterios de conveniencia, decide si es oportuno o no sustraerla del ordenamiento jurídico. La derogación sólo tiene efectos hacia el futuro, pues la norma es perfectamente válida hasta el momento en que es derogada y sólo recobrará su fuerza en la medida en que aparezca reproducida en una nueva norma jurídica de superior o igual jerarquía. El decreto 1618 de 1996 tuvo plena vigencia durante el período comprendido entre el 12 de septiembre -día en que fue publicado en el diario oficial 42876y el 31 de diciembre de ese año, fecha a partir de la cual fue derogado expresamente por el decreto 2368 de 1996. Al haber desaparecido el decreto 1618 de 1996 del orden jurídico, se produjo lo

que el artículo 66-5 del Código Contencioso Administrativo consagra como pérdida de la fuerza ejecutoria del acto, la cual se da, entre otras causales, por la pérdida de vigencia de éste. En tal virtud, dicho decreto no es aplicable por la administración ni es objeto actual de cumplimiento por los administrados y, en consecuencia, resulta improcedente que las solicitudes elevadas durante su vigencia y que se hallan pendientes de atender, se resuelvan invocando la facultad discrecional en él otorgada.

D. Silencio administrativo negativo.

El artículo 40 del Código Contencioso Administrativo preceptúa que transcurridos tres meses después de haberse presentado una petición, sin que la administración haya notificado respuesta alguna, opera la figura del silencio administrativo negativo, la que también se presenta cuando transcurridos dos meses contados a partir de la interposición de los recursos de reposición y apelación no se ha notificado decisión expresa sobre ellos, tal como lo señala el artículo 60 ibídem. Es decir, el silencio administrativo negativo debe entenderse como la presunción de que una petición, o un recurso, ha sido negada, o negado, cuando la administración no se pronuncia dentro del término legal. No obstante, las disposiciones mencionadas advierten que la ocurrencia del silencio administrativo no exime de responsabilidad a las autoridades ni las excusa del deber de decidir la petición inicial o el respectivo recurso, salvo que, de una parte y en relación con la solicitud inicial, el interesado haya interpuesto los recursos de la vía gubernativa contra el referido acto negativo ficto o presunto y, de otra, que el peticionario haya acudido ante la jurisdicción de lo contencioso

administrativo después de impetrar el recurso. Considera la Sala que respecto de las peticiones elevadas con ocasión de la vigencia del decreto 1618 de 1996 y aún no resueltas, operó la figura del silencio administrativo negativo. Aunque ello no libera a la administración de la obligación de atenderlas, a menos que se haya dado alguna de las excepciones señaladas en el párrafo inmediatamente anterior, la derogatoria del mencionado decreto, ocurrida con fecha 31 de diciembre de 1996, deja las peticiones sin sustento legal. Por tanto, deberán resolverse de manera negativa.

II. Se responde.

1. Las resoluciones expedidas en desarrollo del decreto 1618 de 1996 no revestían el carácter de los llamados actos discrecionales, toda vez que las facultades concedidas al Ministerio de Transporte estaban sujetas a la evaluación de la situación de orden público, la sede de la empresa y a la demanda de transporte.

2. Por razón de los términos, respecto de las solicitudes aún pendientes en el Ministerio de Transporte operó el silencio administrativo negativo. Sin embargo, dentro de los presupuestos del inciso 2o. del artículo 40 del Código Contencioso Administrativo, el Ministerio debe negar expresamente este tipo de solicitudes no como consecuencia de facultad discrecional, sino porque el decreto 1618 de 1996 está fuera del ordenamiento jurídico desde el 31 de diciembre de dicho año.

3. Las decisiones que adopte el Ministerio sobre negativa de solicitudes presentadas durante la vigencia del decreto 1618 de 1996, bajo el entendido de que se cumplió el objeto buscado por dicho decreto, están amparadas por la

presunción de legalidad y tienen vigencia mientras no sean suspendidas o anuladas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Transcríbase al señor Ministro de Transporte. Igualmente envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

AUGUSTO TREJOS JARAMILLO JAVIER HENAO HIDRON Presidente de la Sala

CESAR HOYOS SALAZAR LUIS CAMILO OSORIO ISAZA

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala