CE-SC-RAD1998-N1092

CONTRATO DE CONCESIÓN PARA LA CONSTRUCCIÓN, AMPLIACIÓN Y

MANTENIMIENTO DE VÍAS EN EL VALLEProhibición de Cobro de Estampilla Pro-Universidad del Valle Sobre los contratos de concesión celebrados por el departamento del Valle del Cauca para la construcción, ampliación y mantenimiento de carreteras, no es jurídicamente viable el cobro de la Estampilla Pro Universidad del Valle, creada por la ley 26 de 1990. Los contratos de concesión, aunque contratos estatales, por su naturaleza y características no quedan comprendidos dentro de los contratos a los que se les debe cobrar la Estampilla Pro Universidad del Valle. Por ende, no hay lugar a deducir a ningún agente recaudador, valor alguno por la no exigencia de la mencionada estampilla sobre contratos de concesión celebrados por el Departamento del Valle del Cauca o por una de sus entidades descentralizadas. NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación el 13 de abril de 1998.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: JAVIER HENAO HIDRÓN

Santa fe de Bogotá, D.C., primero (1) de abril de mil novecientos noventa y ocho (1.998).

Radicación número: 1092

Actor: GOBERNADOR DEL VALLE Referencia: Estampilla Pro Universidad del Valle. ¿ Es viable jurídicamente su cobro en los contratos de concesión celebrados por el departamento del Valle del Cauca para la construcción, rehabilitación y ampliación de vías?

Con fecha 31 de diciembre de 1997 el gobernador del departamento del Valle del

Cauca, Germán Villegas Villegas, remitió al Ministro del Interior y éste a la Sala el 6 de marzo de 1998, la siguiente consulta: ¿ Es viable jurídicamente el cobro de la Estampilla Pro Universidad del Valle, creada mediante la ley 26 de 1990, sobre los contratos de concesión celebrados por el departamento del Valle del Cauca para la construcción, rehabilitación y ampliación de vías ? De igual modo, el 16 de marzo de 1998 se recibió en la secretaría de la Sala otra consulta sobre el mismo tema, formulada por el señor Ministro de Educación Nacional, a petición del rector de la Universidad del Valle y concebida en los términos siguientes: 1. ¿ Siendo los contratos de concesión, al tenor de la ley 80, contratos estatales, se les debe cobrar la Estampilla Pro Universidad del Valle, en cumplimiento de los decretos y ordenanzas expedidos para el efecto ? 2. ¿ Siendo la respuesta al interrogante anterior positiva, los contratos de concesión firmados y legalizados con el departamento del Valle deben pagar igualmente la Estampilla Pro Universidad del Valle, y los empleados que omitieren su deber de exigir, adherir y anular la estampilla, deberán pagar el doble del valor de ellas a favor de la Universidad del Valle ? La Sala absolverá en forma conjunta las dos consultas y ordenará que el texto completo de la respuesta se transcriba a los ministros consultantes.

SE CONSIDERA Y RESPONDE :

I. Antecedentes. La Estampilla Pro Universidad del Valle fue creada por el Congreso de la República mediante la ley 26 de 1990 (febrero 8), para financiar con su producido el mejoramiento y ampliación de la planta física de

la Universidad, la compra de equipos para desarrollar nuevas tecnologías y la dotación de bibliotecas. En ella se autoriza a la Asamblea Departamental del Valle del Cauca para ordenar la emisión de la estampilla, hasta por la suma de veinte mil millones de pesos e igualmente para determinar las características, tarifas y todos los demás asuntos referentes al uso obligatorio de la misma en las actividades y operaciones que se deban realizar en dicho departamento; también se faculta a los concejos del departamento del Valle para que hagan obligatoria la estampilla en los diferentes actos municipales. Fue así como la Asamblea Departamental del Valle del Cauca, por medio de la ordenanza 001-E de 1º. de agosto del mismo año, estableció los actos y documentos sobre los cuales sería obligatorio el uso de la mencionada estampilla. Adicionalmente, en el artículo 8º. autorizó al gobernador del Valle del Cauca para actualizar cada año los valores, tarifas y actos departamentales a los cuales será obligatorio aplicar la Estampilla Pro Universidad del Valle, en un valor mínimo igual al incremento del costo de vida certificado por el DANE. Invocando el artículo 8º. en referencia el gobernador del Valle del Cauca expidió, entre otros, el decreto 1511 de 1996, con el fin de establecer los procedimientos para la declaración, control y transferencia de los dineros recaudados por concepto de la Estampilla Pro Universidad del Valle, y actualizar las tarifas y actos administrativos objeto de la estampilla. En el referido decreto departamental y en consideración a que el artículo 19 del decreto ley 2150 de 1995 había suprimido las cuentas de cobro para el pago de

las obligaciones contractuales contraidas por las entidades públicas, fue reemplazado el artículo 3º., numeral 2, de la ordenanza 001-E, conforme al cual “las cuentas de cobro que presenten las personas naturales o jurídicas con cargo al tesorero (sic) del departamento y de sus entidades descentralizadas, pagarán dos pesos ($2.oo) por cada cien pesos ($100.oo) o fracción”. En su lugar, se prescribió que “será obligatorio el cobro de la Estampilla Pro Universidad del Valle en los contratos, órdenes de trabajo y todo documento en que conste una obligación contraida por las entidades públicas departamentales y que presenten las personas naturales y jurídicas, con cargo al tesoro del departamento y de sus entidades descentralizadas” (artículo 7º.), las cuales “pagarán el 2% de su valor total” (artículo 8º., numeral 2º.). En tal sentido, el primer consultante explica: “El departamento del Valle ha celebrado contratos de concesión para la construcción, rehabilitación, ampliación de vías, contratos sobre los cuales la Universidad del Valle está exigiendo el cobro de la referida estampilla”.

Y agrega: “Con relación a los contratos de concesión, el departamento actúa como intermediario para el cumplimiento de las funciones asignadas al Instituto Nacional de Vías, razón por la cual esta entidad transfiere esas obligaciones al departamento en virtud de convenios y naturalmente permite que las mismas se cubran con el peaje que es impuesto propio del Instituto”.

El segundo consultante, por su parte, manifiesta: “Al establecerse en los decretos y demás normas departamentales el uso de la estampilla en los contratos, no se

entró a diferenciar a cuáles de estos, se le debe cobrar la estampilla y a cuáles no. Simplemente se dispuso que los contratos, cualquiera que fuere su modalidad, deben pagar la Estampilla Pro Universidad del Valle”.

II. El contrato de concesión. El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública define el contrato de concesión como aquel que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente. La contraprestación se expresa en una remuneración que puede consistir: en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue al concesionario en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden (ley 80 de 1993, artículo 32, ordinal 4º.).

El departamento del Valle del Cauca ha celebrado contratos de concesión que tienen por objeto otorgar al concesionario la construcción, conservación y operación de vías públicas por cuenta y riesgo del concesionario, quien financia la totalidad de la obra a cambio de una remuneración que consiste en el cobro de tarifas de peaje durante determinado tiempo. Las tarifas del peaje, una vez fijadas por el Gobierno Nacional, se ajustan

anualmente de acuerdo con el índice de precios al consumidor. Los derechos de peaje son entregados al departamento del Valle por el Instituto Nacional de Vías (antes Fondo Vial Nacional) en calidad de pago durante el término pactado en el respectivo contrato, de manera que el departamento podrá cederlos a los terceros con quienes celebre contratos de obra por el sistema de concesión. Como consecuencia, los dineros procedentes del peaje recaudado en las vías entregadas en concesión, no ingresan al tesoro público. Por el contrario, hacen parte del patrimonio del concesionario, encargado de percibirlos directamente del usuario del servicio o de la obra. Por eso, tales dineros no cumplen con los requisitos establecidos en la ley 26 de 1990 y en la ordenanza 001-E del mismo año, para el cobro del impuesto representado en la Estampilla Pro Universidad del Valle. Requisitos que son los siguientes: la existencia de una obligación contraida por el departamento o por una de sus entidades descentralizadas, con cargo al tesoro departamental o del de dichas entidades, que conste en contratos, órdenes de trabajo o en cualquier documento idóneo, y que pueda ser presentada por personas naturales o jurídicas. Esas características de los derechos de peaje se encuentran en toda la normatividad nacional sobre concesión en obras públicas: - El decreto 2171 de 1992 que reestructuró el Ministerio de Transporte, incluyó entre sus organismos adscritos al Instituto Nacional de Vías, INVIAS, uno de cuyos objetivos es el de ejecutar las políticas y proyectos relacionados con la infraestructura vial a cargo de la Nación en lo que se refiere a carreteras (artículo

53); entre sus funciones se encuentra la de “recaudar los peajes y demás cobros sobre el uso de la infraestructura vial de su competencia, exceptuando las carreteras, puentes y túneles entregados en concesión, de conformidad con los respectivos contratos” (ibídem, artículo 54, numeral 6). - El patrimonio de INVIAS está conformado, entre otros factores, por “los ingresos provenientes de los peajes y demás cobros en las vías nacionales de su competencia a que se refiere la ley, exceptuando los peajes y cobros de las carreteras, puentes y túneles que se otorguen por concesión, de conformidad con los respectivos contratos” (ibídem, artículo 55, numeral 5). - Corresponde a la Subdirección Financiera del Instituto, la función de “responder por el recaudo del peaje y la contribución por valorización de las carreteras nacionales, exceptuando las carreteras entregadas en concesión”, y del mismo modo a la División de Recaudo, “responder por el recaudo del peaje de las carreteras nacionales, exceptuando las carreteras entregadas en concesión” (decreto 2663 de 1993, artículos 34.12 y 35.1). Por ende, INVIAS no puede recaudar ni incluir dentro de su patrimonio los peajes provenientes de carreteras, puentes y túneles entregados en concesión. Ni podrían hacerlo las entidades territoriales que mediante convenios con el Instituto, a su vez celebran contratos de obra por el sistema de concesión. El concesionario dispone de la facultad de recaudar los peajes, pudiendo invertir

el valor total o parcial de éstos en las obras que ejecutan, con el fin de cumplir con la obligación de financiarlas por su propia cuenta. De ahí que no sea jurídico que se les exija presentar el contrato de concesión para que entidades públicas procedan al cobro de impuestos que, como el que es objeto de la consulta, tienen otros sujetos gravables.

III. Se responde.

1. Sobre los contratos de concesión celebrados por el departamento del Valle del Cauca para la construcción, ampliación y mantenimiento de carreteras, no es jurídicamente viable el cobro de la Estampilla Pro Universidad del Valle, creada por la ley 26 de 1990.

2. Los contratos de concesión, aunque contratos estatales, por su naturaleza y características no quedan comprendidos dentro de los contratos a los que se les debe cobrar la Estampilla Pro Universidad del Valle.

Por ende, no hay lugar a deducir a ningún agente recaudador, valor alguno por la no exigencia de la mencionada estampilla sobre contratos de concesión celebrados por el departamento del Valle del Cauca o por una de sus entidades descentralizadas. Transcríbase a los señores ministros del Interior y de Educación Nacional. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República. Augusto Trejos Jaramillo Javier Henao Hidrón Presidente de la Sala César Hoyos Salazar Luis Camilo Osorio Isaza Elizabeth Castro Reyes Secretaria de la Sala