CE-SC-RAD1998-N1116

VIÁTICOS PARA FUNCIONARIOS DE CARRERA DIPLOMÁTICAImprocedencia para presentar pruebas de ascenso / CARRERA DIPLOMÁTICA Y CONSULAR - Régimen especial / CARRERA DIPLOMÁTICA Y CONSULAR - Inexistencia de comisiones para la presentación de pruebas para ascenso. El ejercicio de las funciones propias del cargo, en forma temporal y en sitio distinto del lugar de trabajo, corresponde al objeto de la comisión de servicios, la cual da lugar al pago de viáticos y gastos de transporte; esta modalidad de comisión no la prevé el Estatuto Orgánico del Servicio Exterior y de la carrera Diplomática y Consular, para los funcionarios de carrera que deban presentar pruebas de conocimiento para ascenso en el escalafón, las que tienen que realizarse en el exterior atendiendo a la concentración por áreas geográficas. La presentación de las pruebas de ascenso en el escalafón no constituye ejercicio de las funciones propias del cargo en lugar diferente al de la sede habitual del mismo. Se trata de dar cumplimiento al principio del mérito que rige el Servicio Exterior, en virtud del cual el funcionario debe presentar y aprobar las pruebas anuales de conocimiento para obtener su ascenso, so pena de quedar excluido de la carrera.

NOTA DE RELATORIA: Autorización de su publicación con oficio No. S.G.34316 de 06 de Julio de 1.998.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

Santa fe de Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Radicación número: 1116

Actor: MINISTRO DE RELACIONES EXTERIORES

Referencia: Carrera Diplomática y Consular. Viabilidad de reconocer gastos de transporte y viáticos a funcionarios del servicio exterior para su desplazamiento a la ciudad de Santafé de Bogotá, con el fin de presentar pruebas de conocimiento destinadas a ascenso en el escalafón de la

carrera. El señor Ministro de Relaciones Exteriores consulta a la Sala si la presentación de las pruebas de conocimiento para ascenso en el escalafón de la carrera diplomática y consular puede entenderse como una función inherente al cargo, con el fin de reconocer gastos de transporte y viáticos a funcionarios que se hallan en el servicio exterior y deben desplazarse a la ciudad de Santafé de Bogotá para dar cumplimiento a dicho requerimiento. Al efecto se plantean las siguientes consideraciones: “(...) La administración estudia la posibilidad de que, eventualmente, por razones prácticas y de orden administrativo, pueda convocarse a los funcionarios que se hallan en el servicio exterior a pruebas de conocimiento para ascenso en la sede de la Academia Diplomática, en la ciudad de Santa Fe de Bogotá. Esto implica considerar la viabilidad legal de reconocerles a los funcionarios el pago de los tiquetes aéreos en la ruta: Lugar de trabajo - Santa Fe de Bogotá - lugar de trabajo y la asignación de los viáticos respectivos. (…). En la práctica, por una falta de definición al respecto, los funcionarios de la Carrera diplomática y Consular de la República se han visto abocados a sufragar los costos de transporte, alojamiento y alimentación inherentes a su desplazamiento para presentar dichas pruebas.

El reconocimiento de los gastos de transporte y los viáticos correspondientes a los funcionarios, que en el momento en que deban presentar las pruebas de ascenso a las cuales fueron convocados por disposición de la ley, se hallen en el servicio exterior, seria un importante alivio en la carga económica que les significa el desplazamiento para la presentación de las pruebas”.

I. CONSIDERACIONES.

De conformidad con el artículo 125 de la Constitución Nacional, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley; aquellos cuyo sistema de nombramiento no ha sido determinado por la Constitución o la ley son nombrados por concurso público. Dispone la norma que “el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes”. El artículo 130 ibídem prevé la existencia de carreras de carácter especial, como es el caso, precisamente, de la Carrera Diplomática y Consular, que ha estado exceptuada de vigilancia por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, si bien la nueva ley sobre carrera administrativa (No.443 del 11 de junio de 1998) la concibe como un sistema específico de carrera y dispone en el parágrafo 1º del artículo 4º su administración y vigilancia por dicha Comisión. El decreto ley 10 del 3 de enero de 1.992 (Estatuto Orgánico del Servicio Exterior y de la Carrera Diplomática y Consular), expedido en uso de las facultades conferidas por el artículo 43 de la ley 11 de 1.991, (letras b) y c)), regula, entre

otros, los siguientes aspectos: ingreso, ascenso, permanencia, alternación, régimen de comisiones, evaluación, disponibilidad, asignaciones especiales y retiro de los funcionarios que desempeñan funciones diplomáticas y consulares. Por ser norma de carácter especial su aplicación es preferente respecto de las de carácter general aplicables a los empleados públicos del orden nacional, salvo aquellas materias en que el mismo Estatuto remite a estas últimas, por ejemplo el régimen disciplinario. Conviene, entonces, analizar el sistema de ascensos, comisiones, viáticos, asignaciones y prestaciones sociales. 1.1. Ascensos: El capítulo VI del referido decreto ley 10, reglamenta lo relacionado con los ascensos dentro de la carrera Diplomática y Consular. Constituye el sistema de mérito para ubicarse en el escalafón de la carrera dentro de sus distintas categorías; la aprobación de pruebas de conocimiento es uno de los requisitos para obtener el ascenso; éstas se efectúan anualmente, entre los meses de agosto y octubre, dentro del año inmediatamente anterior al vencimiento del período mínimo de permanencia exigido para el ascenso de categoría.. La preparación del programa básico de las materias sobre las cuales deben realizarse las pruebas de ascenso está a cargo de la Academia Diplomática, su programación y organización corresponden a la dependencia encargada de la gestión de Recursos Humanos. Esta debe comunicar por escrito a los funcionarios próximos a cumplir el período mínimo de permanencia, y con una antelación de 18 meses al vencimiento de dicho período, los temas globales sobre los cuales versarán las pruebas de conocimiento y, mediante resolución ministerial, hacer

los ajustes necesarios para que los funcionarios escalafonados dispongan de los términos de ley tanto para informarse de los temas como para presentar las pruebas de conocimiento. Puntaje mínimo aprobatorio es el 70% del máximo posible, resultante de promediar las calificaciones de las materias objeto de la prueba. En caso de no obtener ese puntaje el funcionario puede repetir las pruebas por una sola vez, transcurridos seis meses. Si la segunda calificación no es satisfactoria genera el retiro automático de la Carrera Diplomática y Consular. También da lugar al retiro automático de la Carrera la no obtención, por parte del funcionario, del ascenso dentro del período máximo de permanencia en cada categoría, a menos que no se hubiere producido por causas imputables a la administración o por razones de fuerza mayor calificadas y aceptadas por la comisión de personal de la Carrera (arts. 34 y 39). Prevé el mismo Estatuto el procedimiento para la aplicación de las pruebas al personal que presta servicios en el exterior y para el caso de repetición por no obtención del puntaje mínimo. En el primer evento, el artículo 32 señala: “Las pruebas para los funcionarios de carrera que presten sus servicios en el exterior, serán practicadas por una comisión integrada por el Secretario General del Ministerio y el embajador en el país de la sede en donde se realicen, de acuerdo a concentración por áreas geográficas y demás modalidades que se establezcan mediante resolución ministerial”. (se destaca). De acuerdo con la organización dispuesta por el legislador extraordinario, la práctica de las pruebas implica un menor grado de movilidad de funcionarios; éstos deben concentrarse por áreas geográficas en una de las misiones

diplomáticas para que quien deba desplazarse a las distintas sedes en donde se reúnan los funcionarios, sea el Secretario General del Ministerio. Para las pruebas de repetición, en caso de no obtención del puntaje mínimo, el decreto ley prevé un procedimiento distinto: éstas deben practicarse exclusivamente en la sede de la Academia Diplomática, sin importar el lugar en donde el funcionario presta el servicio. El parágrafo del artículo 34 señala: “Las pruebas de repetición se rendirán exclusivamente en la sede de la Academia, abstracción hecha del lugar donde el funcionario preste sus servicios”. (destaca la Sala). Sólo en este caso se prevé la presentación de las pruebas en la ciudad de Santafé de Bogotá. En los demás, las pruebas de conocimiento se practican en el exterior, por el Secretario General del Ministerio y el embajador en el país de la sede donde se realizan. Por tanto, al no establecer la norma legal la convocatoria de los funcionarios que se hallan en el servicio exterior, a pruebas de conocimiento para ascenso en la sede de la Academia Diplomática de Santafé de Bogotá, no puede la administración por razones prácticas y de orden administrativo ordenar el desplazamiento de personal para estos fines. 1.2. Comisiones. El capítulo VII del mencionado decreto ley 10, contiene el régimen de comisiones; aunque no las define, sí señala los casos en que se entiende que un funcionario de la Carrera Diplomática y Consular se encuentra en esta situación administrativa. Son estos: a) Cuando desempeñe un cargo en entidades oficiales diferentes al Ministerio de

Relaciones, o en Organismos Internacionales. b) Cuando adelante estudios en asuntos que interesen al Ministerio de Relaciones Exteriores, previa autorización mediante resolución ministerial y, c) Cuando desempeñe un cargo en la Planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores o en el servicio exterior, superior o inferior al que le corresponde en el escalafón. (art. 40). En los dos primeros eventos la comisión no puede exceder de dos años; transcurridos éstos el funcionario debe ser reintegrado al servicio en la categoría que le corresponda, si rehusare reintegrarse queda “fuera del servicio y eliminado del Escalafón”. (art. 43). Si fuere destinado al desempeño de un cargo de inferior o superior categoría al que le corresponde en el escalafón, tiene derecho al reconocimiento de la diferencia entre las asignaciones propias de su categoría y las del cargo que desempeña en comisión (art. 41). También pueden ser designados en comisión, en los cargos de libre nombramiento y remoción señalados en el artículo 5° del Decreto Ley 10 de 1.992, los funcionarios inscritos en el escalafón de la Carrera Diplomática y Consular (parag. 2°). Las normas que regulan el régimen de personal de los empleados públicos del orden nacional definen la situación administrativa de la comisión, cuando por disposición de autoridad competente el empleado “ejerce temporalmente las funciones propias de su cargo en lugares diferentes a la sede habitual de su trabajo o atiende transitoriamente actividades oficiales distintas a las inherentes al empleo de que es titular” (art. 75 decreto 1.950 de 1.973). Las comisiones

pueden ser: de servicios; para adelantar estudios; para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción cuando el nombramiento recaiga en un funcionario escalafonado, y para atender invitaciones de gobiernos extranjeros, de organismos internacionales o de instituciones privadas (decreto 2.400 de 1.968, art. 22). El objeto de la comisión de servicios puede ser el ejercicio de las funciones propias del cargo pero en lugar diferente al de la sede habitual, el cumplimiento de misiones especiales conferidas por los superiores, ya sea la asistencia a reuniones, conferencias o seminarios, o la realización de visitas de observación que interesen a la administración y que se relacionen con el ramo en que el funcionario presta sus servicios. (Decreto 1950 de 1.973, art. 76). En el único caso en que se causan viáticos y gastos de transporte, sin perjuicio de la remuneración ordinaria que corresponda al funcionario, es en la comisión de servicios (decreto ley 1042 de 1.978, arts. 61 y 71); por la erogación que causa al tesoro público, la ley limita su duración y prohibe toda comisión de servicios de carácter permanente. (art. 65 ibídem). El régimen de comisiones dentro de la Carrera Diplomática y Consular no contempla el caso de la comisión de servicios, prevé la comisión de estudios, y la comisión para desempeñar otro cargo en entidades oficiales diferentes del Ministerio, en la planta interna de éste o en el servicio exterior, y en cargos de libre nombramiento y remoción. 1.3. Viáticos: La definición que de viáticos y gastos de viaje trae el decreto de

liquidación del Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 1.998 (No. 2767 de 1.997), debe entenderse en consonancia con las normas generales que reglamentan el régimen de comisiones. Al señalar el citado decreto que “por este rubro se le reconoce a los empleados públicos y, según lo contratado, a los trabajadores oficiales del respectivo órgano, los gastos de alojamiento, alimentación y transporte, cuando previa resolución, deban desempeñar funciones en lugar diferente a su sede habitual de trabajo”, claramente hace alusión a la comisión de servicios. Por ello, no puede hacerse extensiva esta definición al caso en que los funcionarios de Carrera Diplomática y Consular deban desplazarse para presentar las pruebas de ascenso, para reconocer los viáticos y gastos de viaje. En primer lugar, porque el estatuto especial no contempla la comisión para estos fines y, en segundo, porque la presentación de tales pruebas no implica el ejercicio de funciones propias del cargo en lugar diferente al de la sede habitual; se trata del cumplimiento, por parte del funcionario, de uno de los requisitos para obtener su ascenso en el escalafón, que si no logra dentro del período máximo de permanencia en la respectiva categoría, causa el retiro de la carrera. En el parágrafo del Artículo 33 del decreto ley 10 de 1992, específicamente no se establece el reconocimiento de gastos de viaje para estos funcionarios. Confirma todo lo anterior lo dispuesto en el capítulo X del Estatuto Orgánico del Servicio Exterior y de la Carrera Diplomática y Consular, sobre régimen de

viáticos, asignaciones y prestaciones sociales. De acuerdo con lo allí dispuesto, sólo se ocasionan gastos por concepto de viaje (pasajes de ida y regreso) en los siguientes casos: a los funcionarios diplomáticos y consulares que deban prestar sus servicios en el exterior, su cónyuge e hijos menores de edad y a los mayores que sin superar la edad de 25 años, demuestren dependencia económica durante los tres últimos años; a los Jefes de Delegaciones a conferencias, ceremonias o reuniones internacionales y a los miembros de éstas, al cónyuge cuando la índole de la misión así lo exija y se autorice por decreto, dichas personas tienen derecho, así mismo, a viáticos y gastos de representación; a los funcionarios Diplomáticos y Consulares de carácter permanente, el pago de “viáticos” para el traslado al lugar de sus funciones en suma equivalente al sueldo básico del cargo de destino, más el 75% del mismo y para el viaje de regreso al país, una suma equivalente a un sueldo básico del cargo que estaba desempeñando y a otra suma equivalente al sueldo mensual básico de los funcionarios de igual categoría en el Ministerio; y en el caso de traslados de un país extranjero a otro o entre ciudades distintas del mismo país . (arts. 50 a 52). No hay lugar al pago de prima de instalación, transporte de menaje, viáticos y pasajes, al funcionario que se retire del servicio voluntariamente, antes de un año de ejercicio del mismo (art. 54). Es decir, no se menciona el caso específico de los funcionarios de Carrera en el Servicio Exterior que deban desplazarse del lugar de su trabajo a la sede donde

se efectuarán las pruebas de conocimiento para ascenso. Las disposiciones, en general, se refieren al derecho del funcionario a percibir pasajes y viáticos cuando deba prestar sus servicios en el exterior, o cuando deba trasladarse de un país extranjero a otro, o cuando se trata de un desplazamiento entre ciudades del mismo país. En conclusión, el decreto ley 10 de 1.992 no prevé el desplazamiento de funcionarios del servicio exterior a la ciudad de Santafé de Bogotá para presentar las pruebas de conocimiento de ascenso en el escalafón, por cuando éstas deben realizarse en el exterior de acuerdo con concentraciones por áreas geográficas (art. 32); se exceptúan las pruebas de repetición en caso de que no se obtenga el puntaje mínimo, las cuales deben realizarse exclusivamente en la sede de la Academia Diplomática (parágrafo art. 34). Tampoco existe la figura de la comisión para efecto de la práctica de dichas pruebas (arts. 40 a 43), ni el reconocimiento de gastos de transporte y viáticos para los mismos fines (arts. 50 a 52).

II. Se responde: El ejercicio de las funciones propias del cargo, en forma temporal y en sitio distinto del lugar de trabajo, corresponde al objeto de la comisión de servicios, la cual da lugar al pago de viáticos y gastos de transporte; esta modalidad de

comisión no la prevé el Estatuto Orgánico del Servicio Exterior y de la Carrera Diplomática y Consular, para los funcionarios de carrera que deban presentar pruebas de conocimiento para ascenso en el escalafón, las que tienen que realizarse en el exterior atendiendo a la concentración por áreas geográficas.

La presentación de las pruebas de ascenso en el escalafón no constituye ejercicio de las funciones propias del cargo en lugar diferente al de la sede habitual del mismo. Se trata de dar cumplimiento al principio del mérito que rige el Servicio Exterior, en virtud del cual el funcionario debe presentar y aprobar las pruebas anuales de conocimiento para obtener su ascenso, so pena de quedar excluido de la carrera. Transcríbase al señor Ministro de Relaciones Exteriores. Igualmente envíese copia a la Secretaría Jurídica de la presidencia de la República.

AUGUSTO TREJOS JARAMILLO JAVIER HENAO HIDRON Presidente de la Sala

CESAR HOYOS SALAZAR LUIS CAMILO OSORIO ISAZA

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala