CE-SC-RAD1998-N1122

PENSIÓN DE VEJEZ DE LOS TRABAJADORES DE LA ELECTRIFICADORA DE SANTANDER - Entidad obligada a su pago / PENSIÓN DE JUBILACIÓN EXTRALEGAL - Entidad obligada a su pago / ELECTRIFICADORA DE SANTANDER - Régimen pensional aplicable / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS - Reconocimiento de Pensiones en el Régimen de Transición Corresponde al ISS el reconocimiento y pago de las pensiones legales de los trabajadores de la Electrificadora de Santander, una vez que los asegurados cumplan los requisitos exigidos en la ley y los reglamentos de dicho Instituto para otorgar la pensión de Vejez. Asimismo le corresponde reconocer y pagar las pensiones legales de los empleados públicos de dicha Electrificadora vinculados antes de su transformación en sociedad anónima como empresa de servicios públicos E.S.P. La Electrificadora de Santander como empleadora está afiliada al ISS desde la creación de esta entidad, por lo tanto, le corresponde al Instituto reconocer y pagar las pensiones legales de los trabajadores oficiales y de los demás trabajadores que se encuentren en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, bajo las disposiciones aplicables a las cuales se encuentran afiliados que son los artículos 133 y 134 del decreto ley 1650 de 1977. Para efectos de la pensión también se rigen dichos trabajadores por la ley 71 de 1988; sin embargo, la ley 33 de 1985 sólo es pertinente para quienes antes de la transformación de la Electrificadora tuvieron el carácter de empleados públicos.

La pensión de jubilación extralegal a cargo de la Electrificadora de Santander contenida en la convención colectiva puede ser compartida con el Instituto de Seguros Sociales, a partir de la fecha en que éste reconozca la pensión de vejez al haberse reunido los requisitos previstos en la legislación para acceder al derecho. En este caso la empresa cubre únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía pagando la empresa. A los trabajadores de la Electrificadora de Santander beneficiarios del régimen de transición, el cómputo del tiempo faltante para cumplir los requisitos de pensión, como afiliados que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 estaban amparados por el régimen del ISS, se les aplica el derecho privado que venía rigiéndolos - ,es decir, el mismo que con posterioridad ordena la ley 142 de 1994 para los trabajadores de las empresas de servicios públicos. Sin embargo, se entiende que los aportes son estatales, es decir tienen carácter de dineros provenientes del tesoro público, pero la condición de sus afiliados no es la de servidores públicos sino de trabajadores particulares. Los sistemas pensionales de prima media con prestación definida y de ahorro individual son excluyentes y el beneficio de transición es inherente al régimen solidario de prima media con prestación definida que era el único existente antes de la entrada en vigencia el sistema general de pensiones previsto en la Ley 100; por lo tanto, resulta incompatible la aplicación del régimen de transición al trabajador que cumplía con el requisito de 15 años o más de servicios cotizados y se acoge al régimen de ahorro individual

con solidaridad. No es posible disfrutar simultáneamente de las pensiones de jubilación patronal o la convencional y la de vejez que reconoce el Instituto, porque cubren la misma prestación, o sea no son compatibles entre si, Aquéllas están a cargo del patrono sólo hasta tanto la entidad de previsión social, en este evento el I.S.S, de acuerdo con la ley y sus reglamentos, asuma la pensión correspondiente. Las cotizaciones a cargo del patrono se tienen en cuenta únicamente para completar las exigidas por el Instituto para reconocer y pagar la pensión de vejez. En el caso de la Electrificadora, por tratarse de aportes provenientes del tesoro público, no sería posible acceder a más de una pensión con este mismo origen. En cuanto a la compatibilidad, como se advirtió en la parte motiva, es posible que la empresa contribuya, a partir de la causación de la pensión legal a cargo del ISS, para que la empresa asuma la porción adicional pactada en la convención colectiva. La compatibilidad de las pensiones de jubilación patronales reconocidas por la Electrificadora con base en los requisitos de la convención colectiva o la de vejez por el ISS, es posible si el pensionado luego de haber consolidado su derecho pensional conforme al régimen jurídico anterior a la ley 100 de 1993, nuevamente se vincula a una relación laboral y se acoge al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de un fondo de pensiones; en este último caso tendrá derecho a una segunda pensión de vejez cuando reunía las condiciones exigidas por la ley 100 para este sistema pensional de acuerdo con los aportes efectuados con posterioridad a la vigencia de dicha

ley a la condición de pensionado. Ello es así, porque la ley 100 de 1993, respetó los derechos adquiridos con anterioridad a su vigencia y en este caso, cada una de las pensiones se regularían por normas distintas y además la segunda pensión proviene de patrimonio autónomo, por lo que no contraviene la prohibición de doble asignación del tesoro público. En tales eventos, en consecuencia, podría darle la compatibilidad de dos pensiones distintas. En cuanto ala compatibilidad, ésta no es posible con el régimen de ahorro individual. NOTA DE RELATORIA - menciona la sentencia de 3 de Abril de 1995 Expediente 5708; del 12 de agosto de 1997 Expediente 9540 de la Corte Suprema de Justicia y la del 4 de febrero de 1987 Corte Suprema de Justicia. Autorizada su publicación con oficio No. 80972 del 15 de octubre 1998.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: LUIS CAMILO OSORIO ISAZA

Santafé de Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de mil novecientos noventa y ocho.

Radicación número: 1122

Actor: MINISTRO DE MINAS Y ENERGÍA Referencia: Empresa de Servicios Públicos. Reconocimiento de pensiones en el régimen de transición. En la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P., ¿es compartible el pago de la pensión a cargo del ISS?.

El señor Ministro de Minas y Energía a solicitud de la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P., formula a la Sala la siguiente consulta: “1.Siendo la Electrificadora de Santander la entidad empleadora y

habiéndose inscrito como patrono y afiliado a sus empleados al Instituto de Seguros Sociales, forzosamente según lo preceptuado por el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1.971, ¿no es al Instituto de Seguros Sociales como entidad de previsión social a quien le corresponde el reconocimiento de las pensiones legales? 2.¿En caso de que no sea el Instituto sino la Empresa quien deba reconocer las pensiones legales, debe la Electrificadora aplicar la Ley 33 de 1.985 para quienes se encuentren en régimen de transición? ¿esta pensión es compartida posteriormente cuando el ISS reconozca la de vejez? 3.¿Reconocida por parte de la Electrificadora de Santander la pensión de jubilación extralegal contenida en la Convención Colectiva, puede ésta ser compartida con el Instituto de los Seguros Sociales cuando éste reconozca la pensión de vejez? 4.Siendo el capital social de la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P., mayoritariamente estatal, pero ostentando sus trabajadores el carácter de particulares y estando sometidos a las normas del Código Sustantivo del Trabajo, ¿el tiempo faltante para cumplir los requisitos de pensión a quienes se encuentran beneficiados con el régimen de transición se entiende prestado al Estado? 5.El inciso 4° del artículo 36 de la ley 100 de 1.993 consagra que lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen, tengan 35 años o más si son mujeres, o 40 años o más si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro

individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas en dicho régimen. ¿Quiere ello decir que quienes al mismo momento tenían 15 años o más de servicios cotizados continúan gozando del régimen de transición, así se acojan voluntariamente al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de un fondo de pensiones? 6.Los pensionados de la Empresa, bien por la vía legal o convencional, podrían acceder a una segunda pensión con fundamento en las cotizaciones que la Empresa continuó sufragando por concepto de invalidez, vejez y muerte, o por el contrario, ¿estas cotizaciones deben ser tenidas en cuenta únicamente para efectos de la compatibilidad (sic) de la pensión con el Instituto de los Seguros Sociales? 7.¿Cómo opera la compatibilidad (sic) de las pensiones para aquellas personas que pensionadas por el Empresa con base en los requisitos de la Convención Colectiva, o pensionadas legalmente por gozar del régimen de transición, se retiraron de los Seguros Sociales y se acogieron al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de un fondo de pensiones? Consideraciones La Sala debe hacer una inicial precisión por cuanto las dos preguntas finales formuladas por el Ministro de Minas y Energía se refieren a “la compatibilidad” de las pensiones, en tanto el cuestionario aportado por la Electrificadora de Santander pretendía precisar la figura jurídica de “la compartibilidad” con su pago entre el ISS y el empleador; por esta razón tanto el análisis como las respuestas comprenderán las dos situaciones. Empresas prestadoras de servicios públicos. La naturaleza jurídica de las empresas que tienen por objeto la prestación

de los servicios públicos de que trata la ley 142 de 1.994, es la de sociedades por acciones, las que deben identificarse como “empresas de servicios públicos”, E.S.P. (art. 17). Las entidades descentralizadas podían adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado, cuando no optaban por la forma societaria indicada. Existen tres tipos de empresas prestatarias de servicios públicos, bajo el régimen de las E.P.S.: -“la empresa oficial de servicios públicos”, es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales o sus entidades descentralizadas de aquella o de estas son titulares del 100% de los aportes (art. l4.5); -“la empresa mixta de servicios públicos”, en cuyo capital las entidades mencionadas tienen aportes superiores o iguales al 50% (art. 14.6) y, -“la empresa privada de servicios públicos”, en la cual su capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que quieran someterse para estos efectos, al régimen jurídico de los particulares (art. 14.7). La Electrificadora de Santander S.A., antes de 1995 era una sociedad de economía mixta del orden nacional, en la cual el Estado poseía más del 90% de su capital social; se transformó después de la expedición de la ley de servicios públicos domiciliarios (el 1º de agosto de 1995), en una sociedad por acciones, en la que el Estado es titular de más del 50% de su capital social; es decir, se trata de una empresa mixta de servicios públicos. Régimen laboral. Según el artículo 41 de la ley 142 de 1994, las personas que prestan sus

servicios a las empresas de servicios públicos mixtas, tienen el carácter de trabajadores particulares y están sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en dicha ley. Al adoptar la Electrificadora de Santander el régimen de capital representado por acciones, varió la naturaleza de sus servidores, antes trabajadores oficiales como correspondía a las sociedades de economía mixta con aportes nacionales superiores al 90% sometidos al régimen de empresa industrial y comercial del Estado (art. 3°, decreto ley 130 de 1.976), a la de particulares, propio de las empresas de servicios públicos. En materia pensional, la ley 142 dispuso lo siguiente: Artículo 43: “Atención de obligaciones pensionales. Las empresas de servicios públicos afiliarán a todos los trabajadores que vinculen a partir de la vigencia de esta ley, a una entidad especializada en la atención de pensiones a la cual harán los aportes que de acuerdo a la ley les correspondan; y no podrán asumir directamente las obligaciones pensionales. Tratándose de los trabajadores ya vinculados a la vigencia de esta ley, para continuar prestando el servicio las personas prestadoras deben demostrar, en las condiciones y oportunidades señaladas por la respectiva comisión de regulación, que han hecho las provisiones financieras indispensables para atender las obligaciones pensionales”. Sistema General de Pensiones. Con las excepciones previstas en el artículo 279 de la ley 100 de 1.993, el Sistema General de Pensiones ordenado en esta ley, constituye la normatividad única en materia de seguridad social en el país, aplicable a todos los habitantes del territorio nacional. Conservó el Sistema todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios

y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de la ley, 23 de diciembre de 1.993, cumplieron los requisitos para acceder a una pensión o se encontraban pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores públicos, oficial, semioficial, en todos los órdenes, “del Instituto de Seguros Sociales y el sector privado en general” (art. 11). Por ello, el artículo 289 ibídem derogó todas las disposiciones que le fueran contrarias y salvaguardó los derechos adquiridos. Reconoció además iguales privilegios en algunos aspectos, en favor de los futuros beneficiarios del régimen pensional, que si bien no tenían el derecho adquirido en razón de no haber cumplido los requisitos de edad y el tiempo de servicio exigidos por la normatividad anterior, sí tenían una real y próxima expectativa en la medida en que por la edad o el tiempo de servicio eran beneficiarios más inmediatos a acceder al derecho pensional antes de expedirse la ley de seguridad social. El inciso 2° del artículo 36 de la ley 100 de 1.993, estableció un régimen de transición para regular la situación anterior, en los siguientes términos: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen

anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. Es decir, la aplicación del régimen de transición exige cualquiera de las siguientes condiciones: -haber tenido 35 o más años de edad, si es mujer, o 40 o más años si es hombre, el 1º de abril de 1.994, fecha de iniciación de la vigencia del Sistema General de Pensiones (art. 151) y haber estado, en esa fecha, afiliado a un régimen pensional. -haber tenido 15 o más años de servicios cotizados el 1° de abril de 1.994, y haber estado igualmente en esa fecha afiliado a un régimen pensional. El régimen de transición para las personas beneficiarias del mismo, trae como consecuencia la aplicación de tres requisitos del régimen pensional anterior al cual se encontraban afiliados: -La edad para acceder a la pensión de vejez. -El tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas. -El monto de la pensión de vejez. Las demás condiciones y requisitos para que estas personas accedan al derecho pensional son los señalados en la ley 100 de 1.993. Regímenes pensionales anteriores a la ley 100 de 1.993. El origen de las pensiones en Colombia para los trabajadores particulares tiene lugar como una prestación a cargo del empleador, por ello se denominó “pensión patronal”. Inicialmente sólo las grandes empresas se hicieron cargo de su pago hasta que adquirió el carácter de obligación pero todavía por cuenta de la empresa o patrono; es con la ley 6ª de 1945 y a raíz de la creación de las

entidades encargadas de asumir el seguro social de salud a cargo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, ICSS (1946) cuando se inició la seguridad social, años más tarde. Sólo en 1967 se resolvió trasladar la carga de las pensiones a las entidades especializadas como el ISS, auncuando también continuaban algunas empresas asumiendo su pago.

Las pensiones de jubilación: tienen origen en el Código Sustantivo del Trabajo, antes de entrar a sustituirlas el Instituto Colombiano de Seguros Sociales

(hoy Instituto de Seguros Sociales, ISS); la pensión fue establecida como prestación laboral a cargo de las empresas o patronos cuyo capital fuera de ochocientos mil pesos o más, equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, al llegar a los 55 años si es varón, o 50 si es mujer, después de 20 años de servicios continuos o discontinuos a la misma empresa o patrono. Al respecto el Código Sustantivo del Trabajo, señalaba : “Artículo 260. Derecho a pensión. 1.Todo trabajador que preste servicios a una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000.oo) o superior, que llegue o haya llegado a los cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o a los cincuenta (50) años si es mujer, después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este código, tiene derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación o pensión de vejez, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de salarios devengados en el

último año de servicio. 2.El trabajador que se retire o sea retirado del servicio sin haber cumplido la edad expresada, tiene derecho a la pensión al llegar a dicha edad, siempre que haya cumplido el requisito de los veinte (20) años de servicio. (...)”. No obstante que el artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo fue derogado expresamente por el artículo 289 de la ley 100 de 1.993, el derecho pensional allí previsto mantiene su vigencia en relación con los trabajadores beneficiarios del régimen de transición. Régimen del seguro social Según el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, inciso 2°, las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejaron de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente fue asumido por el ISS. La ley 90 de 1.946, por la cual se creó el Instituto de los Seguros Sociales con la función de hacerse cargo del seguro social obligatorio, dispuso que las prestaciones reglamentadas en dicha ley que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirían rigiendo por tales normas hasta la fecha en que el I.S.S. se ocupara del pago por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso (art. 72). Al asumir el ISS las pensiones de vejez, sustituyó las pensiones de jubilación a cargo de los patronos. Así lo dispuso la citada ley 90 de 1.946: “Artículo 76.El seguro de vejez a que se refiere la sección tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando

en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para aquéllos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”. El Instituto de Seguros Sociales asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte, mediante el acuerdo 224 de 1.966 aprobado por el decreto 3041 de 1.966, a partir del 1° de enero de 1.967. De conformidad con el artículo 1° del citado decreto, quedaron sujetos al seguro social obligatorio: “b)Los trabajadores que presten servicios a entidades o empresas de derecho público, semioficiales o descentralizadas, cuando no estén excluidos por disposición legal expresa; c)Los trabajadores que mediante contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos

comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos o forestales, que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de los cuales sean accionistas o copartícipes”. El decreto ley 433 de 1.971, por el cual se reorganizó el entonces Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, definió la seguridad social como un servicio público orientado y dirigido por el Estado; el artículo 2° señaló como sujetos al seguro social obligatorio, a las siguientes personas : “b)Los trabajadores que presten sus servicios a la Nación, los departamentos y los municipios en la construcción y conservación de las obras públicas, y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del Seguro Social Obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares” (destaca la Sala con negrilla). En cuanto al pago de cotización, el artículo 35 ibídem, señaló: “La Nación, los departamentos, los municipios y los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, en su caso, contribuirán con las cotizaciones patronales a que haya lugar cuando actúen analógicamente como patronos, en los eventos contemplados en el artículo 2° de este Decreto”. Anteriormente, el artículo 11 del decreto 3041 de 1.966 había reconocido el derecho a la pensión de vejez de los asegurados que cumplieran sesenta (60) o más años de edad, en el caso de los varones y cincuenta y cinco (55) o más, para las mujeres. El requisito del tiempo de servicio fue modificado por el acuerdo 029

de 1.983, artículo 1°, aprobado por el Decreto 1900 de 1.983, en el sentido de acreditar un mínimo de 500 semanas de cotización, pagadas durante los últimos 20 años anteriores a la fecha de la solicitud, o haber completado mínimo 1.000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo. En relación con la obligatoriedad de la aplicación, el decreto ley 1650 de 1977 modificó algunos aspectos de dicho vínculo, pero a los servidores del Estado que el 17 de julio de 1977 se encontraban afiliados, les mantuvo el régimen de los seguros sociales, según se desprende de los artículos 133 y 134. Por ello, el decreto 758 de 1990 determinó que están sujetos al seguro en forma facultativa los servidores de las entidades oficiales del orden estatal que a dicha fecha -17 de julio de 1977-, se encontraban registradas como patronos ante el ISS. Este decreto 758 de 1990 por el cual se aprobó el acuerdo 049 del mismo año, modificatorio del reglamento general del seguro social obligatorio se encontraba vigente a la expedición de la ley 100 de 1993 y establecía : “Artículo 12 Requisitos de la pensión de vejez. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos : a)Sesenta (60) años o más de edad si es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si es mujer y, b)Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber cotizado un número de un mil (1.000)

semanas, sufragadas en cualquier tiempo”. En el artículo 20 ibídem se determinó la integración de la pensión de vejez así: -una cuantía básica igual al cuarenta y cinco (45%) del salario mensual de base y, -aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. Jurisprudencia de la Corte Suprema. El régimen previsto en la legislación está resumido en la sentencia de 4 de febrero de 1.987, de la Corte Suprema de Justicia, donde se lee lo siguiente: “(…) Desde sus comienzos, la implantación del régimen de prestaciones sociales a cargo de los patronos y empresarios fue prevista como un amparo transitorio o provisional para los trabajadores subordinados, mientras llegaba a organizarse y a establecerse el régimen de la seguridad social, para cubrir de manera inmediata o sucesiva, integral o gradual, los distintos riesgos que se derivan de la actividad laboral para quienes obtienen el sustento cotidiano con el producto de su esfuerzo en beneficio de los empleados. Así lo dispuso inicialmente el artículo 12 de la ley 6ª de 1.945 y lo reguló la ley 90 de 1.946, fuente primigenia del establecimiento y la organización del sistema de la seguridad social obligatoria en Colombia. Este mismo principio de la transitoriedad fue repetido en los artículos 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, donde se añadió que las prestaciones sociales comunes y especiales previstas en el Código dejarían de estar a cargo de patronos y empresarios cuando

el Instituto de Seguros Sociales asumiera los respectivos riesgos laborales, a cuyo servicio y atención se sujetarían a los reglamentos correspondientes expedidos por el ISS. En esta forma y por provisión expresa del legislador, el ISS se convierte en subrogatorio de los empleadores en la atención de los riegos propios de los empleados, sin que haya una derogación de las leyes del trabajo por obra de los reglamentos de aquella entidad, sino el tránsito de un régimen provisional o interino, el de las prestaciones a cargo de empresarios y patronos, al régimen permanente o definitivo de amparo a los asalariados con seguridad social obligatoria, cuyo imperio es general, absoluto e incondicionado al asumir el Instituto el riesgo de que se trate en todo o en parte del territorio colombiano, por mandato de la ley. En lo que atañe a la pensión empresarial de jubilación, tanto el artículo 76 de la ley 90 de 1.946 como el 259 del Código Sustantivo del Trabajo, de modo general para las prestaciones patronales especiales, prevén que el seguro de vejez, cuando es asumido por el sistema de la seguridad social, reemplaza o sustituye la antigua pensión y queda a cargo, no del empresario, sino del Instituto de Seguros Sociales, conforme al dictado de sus reglamentos (artículo 259 del Código), que es mandato inequívoco del legislador. Y por mandato del artículo 76 de la ley 90, quienes hayan servido a la misma empresa obligada a pensionar a sus trabajadores por haber laborado siquiera diez años antes de asumir el sistema de la seguridad social el riesgo de vejez, no se puede fijar la pensión en

suma inferior a la correspondiente de jubilación empresarial; los demás trabajadores con menor tiempo de permanencia no quedan amparados por ese privilegio excepcional y, en consecuencia, quedan sujetos al reglamento ordinario del seguro de vejez. En síntesis, el sistema del seguro social de vejez atiende el riesgo con el pago de una pensión mensual, que reemplazó la empresarial de jubilación, la cual exigía por regla general un tiempo de servicios de 20 años a la misma empresa y completar la edad que tenía entonces prevista la ley como propia del retiro. Son varias las consecuencias que se derivan tanto del análisis de las normas jurídicas como del pronunciamiento jurisprudencial, las cuales pueden resumirse así: -Las pensiones de jubilación reconocidas con anterioridad al 1° de enero de 1.967, están a cargo de la empresa, por cuanto sus beneficiarios fueron excluidos de su incorporación al Seguro, según la ley 90 de 1.946 y el decreto 3041 de 1.966. -Así mismo, son de cargo del empleador las pensiones de los trabajadores que antes del 1° de enero de 1.967 hubieran cumplido 20 años de servicio continuo o discontinuo en una misma empresa aunque no tuvieran la edad requerida. -La pensión es compartida entre el ISS y el empleador. En este evento, temporalmente el empleador asume la pensión contemplada en el Código y continúa pagando el riesgo hasta que el trabajador cumpla los requisitos exigidos por el Instituto para la pensión de vejez. Si esta pensión de vejez es inferior a la pagada por el empleador, éste cubre la diferencia, si es igual o mayor la del ISS, al empleador no le corresponde compartir.

-La pensión es asumida por el ISS. Ocurre cuando tanto el empleador como el trabajador han hecho los aportes exigidos por la ley y los reglamentos del Instituto y además el beneficiario tenga cumplida la edad allí prevista. Pensiones convencionales. En las convenciones colectivas, pactos colectivos, laudo arbitral o voluntariamente pueden estipularse prestaciones adicionales a las legales, en todo caso más favorables que éstas; tales prestaciones son otorgadas directamente por el empleador. La compartibilidad opera cuando existe pensión extralegal; en este evento el empleador la asume y comparte con el ISS; surge a partir de la vigencia del decreto 2879 de 1.985, por el cual se aprobó el acuerdo 29 del mismo año, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, época desde cuando existe la posibilidad de que tales prestaciones sean asumidas por el ISS en el momento en que el asegurado cumpla los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez; en este caso el ISS cubre la pensión y el patrono únicamente responde por el mayor valor, si lo hubiere, conforme al siguiente precepto: Artículo 5º “Los patrono