CE-SC-RAD1998-N1133

ALCALIS DE COLOMBIA LIMITADA EN LIQUIDACIÓN - Pago de Obligaciones Laborales y Mesadas Pensionales En el evento de que Alcalis de Colombia Ltda. en liquidación, llegare a incurrir en cesación de pagos de las mesadas pensionales y demás obligaciones laborales, por agotamiento de sus activos, corresponderá a la Nación, representada por los Ministerios de Desarrollo Económico y de Minas y Energía, asumir tales pagos en virtud del principio de responsabilidad subsidiaria del Estado, pues así se determina, para este caso, en la ley 41 de 1968 -parágrafo del artículo 3o. y artículo 6o.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación Diciembre 21 de 1998.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

Santafé de Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Radicación número: 1133

Actor: MINISTRO DE DESARROLLO ECONÓMICO Referencia: ALCALIS DE COLOMBIA LTDA., en liquidación. Obligaciones laborales -Mesadas pensionales-.

El señor Ministro de Desarrollo Económico, previas algunas consideraciones de carácter legal, formula a la Sala la siguiente consulta: “a. ¿Ante la eventualidad de que Alcalis de Colombia en liquidación, entidad de carácter estatal, llegare a incurrir en cesación de pagos de las mesadas de los pensionados y de otras obligaciones de origen laboral, como consecuencia del agotamiento de sus activos, a quién corresponde la

responsabilidad de continuar pagando las mesadas pensionales y demás obligaciones laborales de Alcalis?. b. Si se determina que esa responsabilidad corresponde al Estado ¿cuál sería la fórmula más adecuada para que éste asuma esa responsabilidad ? ”.

I. ANTECEDENTES 1.1. Creación de Alcalis de Colombia La ley 41 de 1968 autorizó al Gobierno Nacional para aumentar su aporte al capital del Instituto de Fomento Industrial -IFIy lo facultó para entregar a éste la Planta Colombiana de Soda, que formaba parte del patrimonio de la Concesión de Salinas del Banco de la República, así como las instalaciones industriales que se consideraran integrantes o necesarias para el funcionamiento de las Plantas de Soda de Betania y de la Costa Atlántica. Igualmente, autorizó al Gobierno para que asumiera como deuda pública los pasivos correspondientes a las mencionadas plantas y celebrara los contratos de financiación necesarios con el Banco de la República, los cuales deberían hacerse respetando todas las obligaciones contraídas por el referido Banco, en especial las relacionadas con el régimen laboral y sanitario pactado con los trabajadores de la Concesión de Salinas. El IFI debía, además, sustituirse en todas y cada una de las obligaciones contraídas por el Banco de la República, como concesionario de la Nación.

Por decreto 1205 de 1969 se ordenó el aumento de aporte del Gobierno en el capital del Instituto de Fomento Industrial, al que se autorizó para que con la Empresa Colombiana de Minas y con la Sociedad Colombiana de Minería Limitada, entidad privada, formaran una sociedad de responsabilidad limitada. Esta se sujetaría al control fiscal de la ley 121 de 1959 -art.5o.- y el

decreto 1060 de 1960 -arts. 6o. y 7o.- en tanto el IFI fuera dueño de más del 50% del capital. Así mismo se dispuso que la nueva sociedad tendría a su cargo todas las obligaciones laborales que existían en esa fecha con los trabajadores de la Planta Colombiana de Soda, bajo responsabilidad de la concesión de Salinas del Banco de la República. En desarrollo de lo dispuesto por el Decreto 1205 de 1969 y mediante escritura pública No. 4.345 del 4 de agosto de 1970, de la Notaría Primera de Bogotá, se constituyó la Compañía Colombiana de Alcalis Planta Colombiana de Soda Limitada, que por el origen de su capital se clasificó como de economía mixta del orden nacional; su objeto se orientó a la explotación económica de las Plantas de Soda, la refinación de sal y otros productos así como su comercialización. La responsabilidad de los socios se limitó a sus aportes individuales, que en el caso del IFI estuvieron representados en la entrega de los bienes de la antigua Planta Colombiana de Soda, los cuales había recibido del Gobierno Nacional. 1.2. Reformas Por escritura pública No. 847 del 22 de mayo de 1975, de la Notaría Quinta de Bogotá, se cambió el nombre por el de “Alcalis de Colombia Ltda.- Alco Ltda.” y se catalogó como entidad descentralizada indirecta pero conservó su carácter de empresa de economía mixta del orden nacional. La Sociedad Colombiana de Minería Ltda., según escritura pública No. 1184 del 25 de febrero de 1988, de la Notaría Sexta de Bogotá, cedió sus cuotas al IFI y se

liquidó; la propiedad de Alcalis quedó conformada por el IFI y por la Empresa Colombiana de Minas ECOMINAS. La ley 2a. de 1990 autorizó la transformación de la Empresa Colombiana de MinasECOMINAS, en una sociedad anónima del orden nacional, sometida al régimen legal de las empresas industriales y comerciales del Estado, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, cuya razón social sería Minerales de Colombia S.A., MINERALCO S.A. Con la transformación de ECOMINAS, Alcalis quedó conformada por dos empresas industriales y comerciales del Estado y, por ende, con capital ciento por ciento estatal. En ejercicio de facultades extraordinarias, otorgadas al Presidente de la República por el artículo 30 de la ley 344 de 1996 para suprimir o fusionar entidades o dependencias con el propósito de racionalizar y reducir el gasto público, se expidió el decreto ley 1679 de 1997 por medio del cual se dispuso la fusión de las sociedades Minerales de Colombia S.A., MINERALCO S.A. y la Empresa Colombiana de Carbón Ltda., ECOCARBÓN LTDA. -creadas por ley 2a. de 1990 y decreto 94 de 1993 respectivamenteen una sociedad de responsabilidad limitada del orden nacional, denominada Empresa Nacional Minera Ltda., - MINERCOL LTDA., sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, encargada de administrar por delegación y promocionar los recursos mineros y carboníferosexcepción hecha del proyecto carbonífero Cerrejón Zona Norte y de los hidrocarburosasí como de contratar la exploración y explotación de dichos

recursos. El decreto ley 1679 de 1997 derogó expresamente la ley 2a. de 1990 y el decreto 94 de 1993 y, en su artículo 12, consagró que MINERALCO S.A. y ECOCARBÓN LTDA. , “transferirán todos los bienes, derechos y obligaciones a la Empresa Nacional Minera Ltda. MINERCOL LTDA., una vez solemnizada la fusión”. Por escritura pública No. 650 del 2 de marzo de 1993, otorgada en la Notaría Treinta de Bogotá, invocando la causal prevista en el artículo 370 del Código de Comercio, se declaró disuelta la Sociedad Alcalis de Colombia Limitada -Alco Ltda. y en estado de liquidación. Según lo manifestado en la consulta, al elaborar el respectivo inventario de activos y pasivos de la entidad se encontró que la mayoría de estos últimos corresponden a obligaciones con los pensionados de la empresa, que han venido pagándose con recursos provenientes de créditos otorgados por el Instituto de Fomento Industrial, a los que Alcalis ha respondido con daciones en pago de sus bienes.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Naturaleza Jurídica Por autorización legal la empresa Alcalis de Colombia Ltda. -Alco Ltda., se creó como una sociedad de responsabilidad limitada. Dado el origen de su capitalpúblico y privadoen el acto de constitución se clasificó como una sociedad de economía mixta indirecta, del orden nacional, en la que el aporte del IFI supera el 90% del capital social, lo que hace que la misma esté sujeta al régimen aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado, de conformidad con lo

previsto en los artículos 464 del Código de Comercio y 3o. del decreto ley 130 de

1976. Esta situación en nada varió cuando se produjo la liquidación de la Sociedad Colombiana de Minería Ltda., entidad privada que cedió sus cuotas al IFI, con lo cual Alcalis de Colombia Ltda. -Alco Ltda. quedó conformada por dos empresas industriales y comerciales del Estado. Esto, al tenor del artículo 17 del decreto ley 130 mencionado debió llevar a que la empresa se transformara en empresa industrial y comercial del Estado o en sociedad entre entidades públicas. Sin embargo dicha transformación no se ajustó a la legalidad, toda vez que en los estatutos no se efectuó la modificación del caso y continuó como una sociedad de economía mixta del orden nacional.

En efecto, el citado artículo 17 determina: “De la transformación de las sociedades en empresas. Cuando todas las acciones o cuotas sociales en poder de particulares sean transferidas a una o varias entidades públicas, la sociedad se convertirá, sin necesidad de liquidación previa, en empresa industrial o comercial del Estado o sociedad entre entidades públicas. Los correspondientes órganos directivos de la entidad procederán a modificar los estatutos en la forma a que hubiere lugar”. 2.2. Régimen jurídico aplicable Como Alcalis de Colombia Ltda. -Alco Ltda. conservó su carácter de sociedad de economía mixta del orden nacional con responsabilidad limitada, continuó sometida al régimen jurídico aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado, esto es, mixto, por cuanto se forma por integración de principios y normas pertenecientes al derecho público y al derecho privado. “Sujeción a las reglas de derecho privado. Dentro del espíritu y

normas de la reforma administrativa, la sujeción de las empresas industriales y comerciales a un régimen jurídico tal, implica que los actos y hechos que estas entidades realicen o se cumplan en virtud de su actividad están sujetos al derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo en aquellos eventos en los cuales ellos desarrollen funciones administrativas por asignación de la ley, ya que en ellos el régimen aplicable es de derecho público”.1 1 TAFUR Galvis, Alvaro. “Estudios de Derecho Público”. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá,

1996. Pág. 208.

Según lo expuesto sobre la naturaleza y el régimen jurídico de Alco Ltda., ésta es una sociedad de economía mixta del orden nacional, conformada por dos empresas industriales y comerciales del Estado, con responsabilidad limitada, a la que se le aplican las normas de derecho privado para los actos que realice y los hechos en que incurra en cumplimiento de su actividad. 2.3. Proceso de liquidación. Dada la sujeción al derecho privado, el proceso de liquidación de la empresa se ha adelantado de conformidad con las disposiciones que sobre la materia trae el Código de Comercio, tal como se determinó en la escritura pública número 0650 del 2 de marzo de 1993, de la Notaría Treinta de Santafé de Bogotá, mediante la cual se protocolizó la decisión que en tal sentido adoptó la Junta de Socios. Dentro del procedimiento señalado en el estatuto mercantil para el proceso de liquidación de una sociedad, en relación con la liquidación y pago de pensiones de jubilación se consagró en el artículo 246: “Cuando una sociedad disuelta esté

obligada a pagar pensiones de jubilación hará la liquidación y pago de éstas por su valor actual, según la vida probable de cada beneficiario, conforme a las tablas acostumbradas por las compañías aseguradoras del país o contratará con una compañía de seguros el pago periódico de la pensión por todo el tiempo en que estuviere pendiente el riesgo”. Esta norma guarda armonía con lo dispuesto al respecto en el artículo 173-7 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -decreto 663 de 1993en cuanto estatuye: “Pensiones a cargo de sociedades disueltas. Sin perjuicio de las alternativas establecidas en el artículo 246 del Código de Comercio, cuando una sociedad esté obligada a pagar pensiones de jubilación, podrá contratar un plan de pensiones de jubilación e invalidez para que, con los recursos del fondo de pensiones de jubilación e invalidez, se atienda el pago periódico de las mismas”. Las anteriores disposiciones plantean las alternativas que tiene una entidad en proceso de liquidación -como es Alco Ltda.- para resolver lo concerniente al pago de pensiones de jubilación. Las posibilidades son: a) Liquidarlas y pagarlas por su valor actual, según la vida probable de cada beneficiario, de acuerdo con las tablas que para el efecto utilizan las compañías aseguradoras. b) Contratar con una compañía de seguros el pago periódico de la pensión por todo el tiempo en que esté pendiente el riesgo. c) Contratar un plan de pensiones de jubilación e invalidez, para que con los recursos del fondo de pensiones de jubilación e invalidez se atienda el pago

periódico de las mismas. El decreto 663 de 1993 define el plan de pensiones como “un acuerdo por el cual se establece la obligación de contribuir a un fondo de pensiones de jubilación e invalidez y el derecho de las personas, a cuyo favor se celebra, de percibir una prestación en la forma prevista por este estatuto”. (art. 173-1). Resulta oportuno hacer dos precisiones; de una parte, que los empleados de Alco Ltda. siempre estuvieron afiliados al Instituto de Seguros Sociales, y de otra, que por expresa prohibición legal, a partir de la vigencia de la ley 100 de 1993 -23 de diciembresegún el artículo 129 no pueden crearse “… nuevas cajas, fondos o entidades de previsión o de seguridad social del sector público, de cualquier orden nacional o territorial, diferentes a aquellas que de conformidad con lo previsto en la presente ley, se constituyan como entidades promotoras o prestadoras de servicios de salud”. (Resalta la Sala). Para efectos de la alternativa contenida en la letra c) el fondo de pensiones a que alude la misma viene a corresponder al ISS, que es la entidad a la cual la empresa ha cotizado y continúa cotizando esas pensiones. 2.4. Conmutación de pensiones La ley 25 de 1971, el decreto ley 2677 de 1971 y su decreto reglamentario 1572 de 1973 definen la conmutación de pensiones como la figura por medio de la cual el Instituto de Seguros de Sociales asume las pensiones que deba pagar una empresa en proceso de liquidación, cierre, o notable estado de descapitalización, previo el pago por parte del empleador de una suma acordada con fundamento en la ley. La conmutabilidad se creó para las pensiones de jubilación del sector privado y la

ley 100 de 1993 la prevé en el artículo 133 parágrafo 2o., para efectos de la llamada pensión sanción por despido injusto Esta Sala ha planteado la posibilidad de la conmutación de pensiones del sector oficial, teniendo en cuenta el propósito fundamental de no hacer nugatorio el derecho de los jubilados y para facilitar a una entidad especializada la atención de su pago. En este orden de ideas, el IFI y Mineralco o Minercol - cuando ésta entre a funcionarpueden, previos los ajustes presupuestales, conmutar con el ISS el valor de las pensiones, para que éste continúe pagándolas. 2.5. Responsabilidad patrimonial En el capital social de Alco Ltda. el IFI tiene el 99.9% y Mineralco S.A. el 0.01%, ambas entidades son estatales y están sometidas al régimen de empresas industriales y comerciales del Estado. Mineralco S.A., a su vez y por disposición legal, debe fusionarse con Ecocarbón Ltda. y conformar una sociedad de responsabilidad limitada denominada Empresa Nacional Minera Ltda. “Minercol Ltda.” a la que, según lo estipulado en el artículo 12 del decreto ley 1.679 de 1997 Mineralco transferirá “… todos los bienes, derechos y obligaciones …una vez solemnizada la fusión”. Alco Ltda. es una sociedad de responsabilidad limitada según el acto de su constitución y, de conformidad con lo previsto en el artículo 353 del Código de Comercio, en este tipo de sociedades “… los socios responderán hasta el monto de sus aportes”. De lo expuesto se infiere que tanto el IFI como Mineralco, o Minercol, deben responder por sus obligaciones hasta el monto de sus aportes.

En caso de insolvencia comprobada de los socios responderá la Nación, representada por los Ministerios de Desarrollo Económico y de Minas y Energía, toda vez que es en ellos en donde están vinculados el IFI y Minercol Ltda., respectivamente. Lo anterior encuentra su respaldo en el origen legal, ley 41 de 1968, que concedió autorizaciones al Gobierno Nacional en relación con el Instituto de Fomento Industrial situación ésta que, en virtud de normas jurídicas posteriores (leyes y decretos leyes), devino en que Alcalis de Colombia Ltda. quedara conformada por dos empresas industriales y comerciales del Estado: Instituto de Fomento Industrial y Mineralco S.A., empresa ésta última que, fusionada con Ecocarbón Ltda., constituirá una nueva sociedad de responsabilidad limitada denominada Empresa Nacional Minera Ltda., Minercol Ltda. En efecto, dicha ley dispuso: “Artículo 3o. … Parágrafo. Autorízase al Gobierno Nacional para asumir como deuda pública los pasivos correspondientes a las mismas plantas, y a celebrar los contratos de financiación que fueren necesarios con el Banco de la República y otras entidades nacionales y extranjeras”. “Artículo 5º. En cuanto fuere necesario facúltase al Gobierno Nacional para convenir con el Banco de la República todo lo relacionado con la terminación de los contratos vigentes sobre la Concesión de Salinas y la entrega al Instituto de Fomento Industrial de los bienes y empresas a que se refiere la presente ley”. “Artículo 6o. El aporte y los contratos a que de lugar la presente ley deberán hacerse respetando todas las obligaciones contraídas

por el Banco de la República, como concesionario de la Nación y especialmente relacionadas con el régimen laboral y sanitario pactado con los trabajadores de la Concesión de Salinas, debiéndose sustituir el Instituto de Fomento Industrial en todas y cada una de dichas obligaciones”. Igualmente el decreto 1205 de 1969 -artículo 5o.- determinó que en desarrollo de los artículos 3o. y 5o. de la ley 41 de 1968 las obligaciones del Gobierno Nacional a favor del Banco de la República como concesionaria de las salinas terrestres y marítimas, inclusive en sus actividades en la Planta de Soda, fueron asumidas como deuda públicas de la Nación para lo cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público celebraría los contratos respectivos.

III. SE RESPONDE

1. En el evento de que Alcalis de Colombia Ltda., en liquidación, llegare a incurrir en cesación de pagos de las mesadas pensionales y demás obligaciones laborales, por agotamiento de sus activos, corresponderá a la Nación, representada por los Ministerios de Desarrollo Económico y de Minas y Energía, asumir tales pagos en virtud del principio de responsabilidad subsidiaria del Estado, pues así se determina, para este caso, en la ley 41 de 1968 -parágrafo del artículo 3o. y artículo 6o.

2. Para atender los pagos pensionales y demás obligaciones laborales, en concordancia con lo dicho en la anterior respuesta, la forma respectiva está dada por los artículos 246 del Código de Comercio y 173.7 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, de conformidad con las apreciaciones

hechas en la parte motiva de la consulta. Transcríbase al señor Ministro de Desarrollo Económico. Igualmente envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

AUGUSTO TREJOS JARAMILLO JAVIER HENAO HIDRON Presidente de la Sala

CESAR HOYOS SALAZAR LUIS CAMILO OSORIO ISAZA

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala