CE-SC-RAD1998-N1139

INADMISION DE LA DEMANDA - El recurso de apelación se interpone directamente / NORMAS PROCESALES - Orden público El artículo 181 ibídem prescribe que son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales administrativos y "...los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus salas, según el caso 1. - El inadmisorio de la demanda". "El recurso contra los autos mencionados deberá interponerse directamente y no como subsidiario de la reposición. Y en cuanto a la solicitud del actor de que se tenga como no solicitado el recurso de reposición y tenerse como principal el de apelación, no es de aceptación por parte de la Sala, y que se trata de normas procesales que regulan las formas de los juicios y los efectos jurídicos de los actos procesales, por tanto son de orden público y por ende de obligatorio cumplimiento.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación con oficio de 6 de octubre de

1998.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: CÉSAR HOYOS SALAZAR

Santa fe de Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998).- Radicación número: 1139

Actor: MINISTRO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL Referencia: SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. Régimen contributivo. Unidad de pago por capitación.

El anterior Ministro de Trabajo y Seguridad Social , doctor Carlos Bula Camacho, formuló a la Sala la siguiente consulta :

1. El Seguro Social como entidad promotora de salud, está obligado a realizar el proceso de compensación de manera retroactiva, esto es

por los años de 1995, 1996 y 1997, en los términos del artículo 14 del decreto 1013 de 1998 ?

2. Cuál es el alcance del parágrafo del artículo 14 del decreto 1013 de 1998, si dentro del texto de la norma, no se hace referencia a los mecanismos legales por medio de los cuales pueda definirse una posible discrepancia entre el Ministerio de Salud y cualquiera de las entidades obligadas a realizar el proceso de compensación retroactiva ?

1. CONSIDERACIONES 1.1 La unidad de pago por capitación.

La ley 100 de 1993, al crear el sistema de seguridad social integral, estableció dentro de éste, el sistema general de seguridad social en salud, con los objetivos de “regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso de toda la población al servicio en todos los niveles de atención” (art. 152). La ley determinó en el artículo 157, dos clases de afiliados al sistema: los del régimen contributivo que son los trabajadores particulares, los servidores públicos, los pensionados y los trabajadores independientes con capacidad de pago, que deben contribuir al sistema con el pago de la cotización, y los del régimen subsidiado que son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización y son subvencionados total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad contemplados en la misma ley. Como características del sistema de salud en general, es preciso destacar tres de las que enumera el artículo 156 de la ley. En primer lugar, el recaudo de las cotizaciones es responsabilidad del Sistema General de Seguridad Social - Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), el cual

delega esta función en las Entidades Promotoras de Salud - EPS (lit. d). En segundo término, las obligaciones fundamentales del sistema pesan sobre las Entidades Promotoras de Salud, ya que ellas tienen a su cargo “la afiliación de los usuarios y la administración de la prestación de los servicios de las instituciones prestadoras” y el suministro del Plan Obligatorio de Salud (POS), dentro de las condiciones establecidas por la ley y la reglamentación, “a cualquier persona que desee afiliarse y pague la cotización o tenga el subsidio correspondiente” (lit. e). La tercera característica para subrayar dentro del marco de esta consulta, es la reseñada por el literal f) del citado artículo 156, en los siguientes términos: “Por cada persona afiliada y beneficiaria, la entidad promotora de salud recibirá una unidad de pago por capitación - UPC - que será establecida periódicamente por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud”. La unidad de pago por capitación o per capita, viene a ser la retribución que recibe la EPS por cada afiliado. El tratadista Germán Fernández Cabrera, la define en la siguiente forma: “Es una cuota de valor anual que recibirá la EPS por cada persona afiliada, cotizante o beneficiaria, para garantizar la prestación de los servicios contemplados en el POS durante ese período de tiempo. Puede considerarse como la tarifa que cobra la EPS por el servicio de protección de la salud de la población afiliada” (Nuevo sistema de salud en Colombia. Castillo Editorial Ltda., Santafé de Bogotá, 1996, pág. 163). Precisamente el artículo 182 de la ley le da a la unidad de pago por capitación, el significado de contraprestación a la EPS por sus servicios a los afiliados. Esta

norma prescribe: “De los ingresos de las entidades promotoras de salud.- Las cotizaciones que recauden las entidades promotoras de salud pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el plan de salud obligatorio para cada afiliado, el Sistema General de Seguridad Social en Salud reconocerá a cada entidad promotora de salud un valor per capita, que se denominará unidad de pago por capitación - UPC. Esta unidad se establecerá en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, y será definida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio de Salud. Parágrafo .- Las entidades promotoras de salud manejarán los recursos de la seguridad social originados en las cotizaciones de los afiliados al sistema en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad” (negrillas no son del texto original). El valor de la unidad de pago por capitación es fijado cada año por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (art. 172-3 y parágrafo 2º). La UPC no es igual para todas las personas, ya que se ha establecido una estructura diferencial de la misma, según el cálculo de costos de atención en salud, hecho con base en el perfil epidemiológico del grupo poblacional al cual pertenezca el afiliado y el grupo de edad, entre los seis que se han determinado de acuerdo con las patologías propias de cada grupo, en el cual se encuentre la

persona. La obligación de recaudo de la cotización, por delegación del Fosyga, y el derecho de percepción de la unidad de pago por capitación para las EPS, se encuentran reafirmados por lo dispuesto en los artículos 177 y 178-1 de la ley, en el sentido de que las EPS son las responsables del recaudo de las cotizaciones de los afiliados, como delegatarias que son del aludido Fondo, y tienen entre sus funciones, la de girar, dentro de los términos fijados por la ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes unidades de pago por capitación, al Fondo de Solidaridad y Garantía. Como se aprecia, la ley quiso establecer un mecanismo especial consistente en que la EPS recauda las cotizaciones por delegación del Fosyga y debe transferir a la sociedad fiduciaria administradora de éste, la diferencia entre la suma recibida por concepto de cotizaciones y el valor de las unidades de pago por capitación, pero, añadió la ley, si tal suma es superior a este último valor, es decir, si hay superávit en la operación. En cambio, si hay déficit, es el Fosyga quien debe girar a la EPS la diferencia entre el valor de las unidades de pago por capitación y el recaudo por cotizaciones. Así lo dispone el inciso primero del artículo 205 referente a la administración del régimen contributivo, cuando preceptúa: “Las entidades promotoras de salud recaudarán las cotizaciones obligatorias de los afiliados, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. De este monto descontarán el valor de las unidades de pago

por capitación - UPC - fijadas para el plan de salud obligatorio y trasladarán la diferencia al Fondo de Solidaridad y Garantía a más tardar el primer día hábil siguiente a la fecha límite establecida para el pago de las cotizaciones. En caso de ser la suma de las unidades de pago por capitación mayor que los ingresos por cotización, el Fondo de Solidaridad y Garantía deberá cancelar la diferencia el mismo día a la entidad promotora de salud que así lo reporte”. 1.2 El Fondo de Solidaridad y Garantía y la subcuenta de compensación. La ley 100 de 1993 incluyó, dentro de los organismos de administración y financiación del Sistema General de Seguridad Social en Salud, el Fondo de Solidaridad y Garantía (art. 155-2-c). La ley, mediante el artículo 218, creó el mencionado Fondo como un fondocuenta sin personería jurídica, razón por la cual no es un establecimiento público (art. 2º decreto ley 3130/68). Su abreviatura es “Fosyga”, según el artículo 1º del decreto reglamentario 1283 de 1996. Esta cuenta está adscrita al Ministerio de Salud, es administrada por encargo fiduciario y no cuenta con planta de personal propia. Tiene cuatro subcuentas independientes, de acuerdo con el artículo 219 de la ley, a saber: la de compensación interna del régimen contributivo, la de solidaridad del régimen de subsidios en salud, la de promoción de la salud y la del seguro de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito. Interesa ver el modo de financiación de la primera, que consiste esencialmente

en la recepción de la diferencia entre las cotizaciones y las unidades de pago por capitación, conforme lo expresa el artículo 220 de la ley 100.

Esta norma prescribe: “Financiación de la subcuenta de compensación.- Los recursos que financian la compensación en el régimen contributivo provienen de la diferencia entre los ingresos por cotización de sus afiliados y el valor de las unidades de pago por capitación - UPC - que le serán reconocidos por el sistema a cada entidad promotora de salud. Las entidades cuyos ingresos por cotización sean mayores que las unidades de pago por capitación reconocidas trasladarán estos recursos a la subcuenta de compensación, para financiar a las entidades en las que aquellos sean menores que las últimas.

Parágrafo.- La Superintendencia Nacional de Salud realizará el control posterior de las sumas declaradas y tendrá la facultad de imponer las multas que defina el respectivo reglamento”. El mecanismo establecido en esta norma es lo que se ha dado en llamar “la compensación” en el régimen contributivo de seguridad social en salud. Básicamente, las EPS recaudan las cotizaciones y descuentan para ellas las UPC por sus afiliados. Si el valor de éstas es superior al recaudo de cotizaciones, corresponde al Fosyga aportar la diferencia. El decreto 1013 de 1998 (junio 4), por medio del cual se reglamentó la subcuenta de compensación del Fosyga y se derogó parcialmente la anterior reglamentación establecida en el decreto 1283 de 1996, definió la compensación de la siguiente manera, en el artículo 1º:

“Objeto de la subcuenta de compensación.- Esta subcuenta tiene por objeto permitir la compensación en el régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Parágrafo.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 204, 205 y 220 de la ley 100 de 1993, se entiende por compensación el procedimiento mediante el cual se descuenta de las cotizaciones recaudadas, los recursos que el sistema reconoce a las entidades promotoras de salud y demás entidades obligadas a compensar, para garantizar la prestación de los servicios de salud a sus afiliados y demás beneficios del sistema” (negrillas no son del texto original). La inquietud que motiva la consulta, se ha presentado por la interpretación del artículo 14 del mencionado decreto 1013 de 1998, el cual dispone: “Proceso excepcional de compensación.- Las entidades promotoras de salud y las cajas de previsión transformadas, que no hayan presentado las declaraciones de giro y compensación correspondientes a las vigencias de 1995, 1996 y/o 1997, estando obligadas a ello, deberán proceder a presentarlas y hacer la compensación. Para tal efecto se utilizarán los siguientes indicadores: a) Número de beneficiarios por cotizante en la respectiva entidad, correspondientes al período por el cual declara, de conformidad con la información disponible para cada uno de dichos períodos; b) Valor de la UPC promedio establecido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, correspondiente al año en el cual se generó el ingreso. Este valor se aplicará para cada uno de los afiliados cotizantes y beneficiarios, estimados en el numeral anterior. Las entidades de que trata el presente artículo deberán enviar al

administrador fiduciario de los recursos del Fosyga, antes del 17 de julio de 1998, una declaración especial para cada año o fracción, de acuerdo con los formatos establecidos por el Ministerio de Salud, que contenga los criterios expresados anteriormente. El administrador fiduciario remitirá la declaración de manera inmediata al Ministerio de Salud, quien la revisará y verificará su concordancia con las cifras reportadas a la Superintendencia Nacional de Salud. En el evento en que estas no sean concordantes, los indicadores se estimarán utilizando los criterios técnicos que fije el Ministerio de Salud, teniendo en cuenta la información remitida por la entidad promotora de salud a otras entidades públicas. La entidad declarante deberá ajustar y presentar nuevamente su declaración dentro de los tres (3) días siguientes a la comunicación del Ministerio de Salud. El Ministerio de Salud formulará sus observaciones a las declaraciones dentro de un término de diez (10) días hábiles contados a partir de su presentación y autorizará primero la operación de compensación a aquellas entidades que arrojen superávit. Con los recursos generados por estas entidades, se autorizará posteriormente la compensación de las entidades deficitarias. Cuando las entidades superavitarias no cuenten con la disponibilidad inmediata de los recursos, deberán acordar con el Ministerio de Salud un proyecto de ajuste presupuestal conjuntamente con un plan de pagos, el cual deberá contemplar la viabilidad financiera de la respectiva institución y la garantía de la atención en salud a sus afiliados. Parágrafo.- En el evento de presentarse discrepancias entre el Ministerio de Salud y alguna de las entidades a que se refiere el

presente artículo, sobre las obligaciones derivadas del proceso de compensación, se acudirá a los mecanismos legales pertinentes”. La consulta se centra sobre si el Instituto de Seguros Sociales debe efectuar la compensación retroactiva que establece este artículo y cuáles son los mecanismos legales para dirimir las diferencias con el Ministerio de Salud, para lo cual es oportuno analizar el régimen de transición establecido para la transformación de las instituciones anteriores a entidades promotoras de salud. 1.3 La transformación de entidades públicas de seguridad social en entidades promotoras de salud y la adopción gradual de la nueva cotización. El primer inciso del artículo 204 de la ley 100 de 1993 incrementó la cotización del afiliado al sistema de seguridad social en salud, al 12% del salario base de cotización, de la cual dos terceras partes están a cargo del empleador (el 8%) y una tercera parte a cargo del trabajador (el 4%). La misma norma dispuso que un punto de la cotización está destinado al Fondo de Solidaridad y Garantía para contribuir a la financiación del régimen subsidiado. Como la expedición de la ley 100 implicaba una serie de modificaciones en el sistema de salud existente en el país, imposibles de cumplir de manera inmediata, la ley determinó un régimen de transición de un año, a partir de su vigencia, esto es, el 23 de diciembre de 1993 (art. 289), “salvo los casos especiales previstos en la presente ley” (art. 234). Los casos especiales se previeron para el proceso de transformación en dos años de las cajas y empresas públicas de seguridad social en entidades promotoras de salud y la adopción, de manera gradual, de la nueva cotización en

un plazo de cuatro años. Así, por ejemplo, para el Instituto de Seguros Sociales se incluyó una norma especial en cuanto a algunos aspectos de su cobertura, el artículo 235, que dispuso que las obligaciones de afiliación y cotización de las leyes vigentes seguían iguales para los empleadores y trabajadores durante el período de transición, que los afiliados no podían trasladarse a una EPS sino cuando la subcuenta de compensación del Fosyga estuviera operando y que, además, la gradualidad de la extensión de la cobertura familiar se haría en un año a partir del funcionamiento del Fosyga. Pero también y por sobre todo, los casos especiales se refieren a las cajas, fondos y entidades de seguridad social del sector público y a las empresas y entidades del sector público de cualquier orden que prestaban servicios de salud o cubrían a sus afiliados los riesgos de enfermedad general y maternidad, todas las cuales tienen una norma especial de transición que se halla contenida en el artículo 236 de la ley. Los dos primeros incisos de este artículo prescriben lo siguiente: “De las cajas, fondos y entidades de seguridad social del sector público, empresas y entidades públicas.- Las cajas, fondos y entidades de seguridad social del sector público, empresas y entidades del sector público de cualquier orden, que con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente ley presten servicios de salud o amparen a sus afiliados riesgos de enfermedad general y maternidad, tendrán dos años para transformarse en empresas promotoras de salud, adaptarse al nuevo sistema o para efectuar su liquidación, de acuerdo con la reglamentación que al respecto expida el Gobierno nacional.

La transformación en entidad promotora de salud será un proceso donde todos los trabajadores recibirán el plan de salud obligatorio de que trata el artículo 162 y, en un plazo de cuatro años a partir de la vigencia de esta ley, éstos pagarán las cotizaciones dispuestas en el artículo 204, ajustándose como mínimo en un punto porcentual por año, y la entidad promotora de salud contribuirá al sistema plenamente con la compensación prevista en el artículo 220. Cuando el plan de beneficios de la entidad sea más amplio que el plan de salud obligatorio, los trabajadores vinculados a la vigencia de la presente ley y hasta el término de la vinculación laboral correspondiente o el período de jubilación, continuarán recibiendo dichos beneficios con el carácter de plan complementario, en los términos del artículo 169. Las dependencias que presten servicios de salud de las cajas, fondos, entidades previsionales o entidades públicas con otro objeto social podrán suprimirse o convertirse en empresas sociales del Estado, que se regirán por lo estipulado en la presente ley”. Estos dos incisos fueron declarados exequibles mediante la sentencia C-497-A del 3 de noviembre de 1994 de la Corte Constitucional , la cual desestimó el cargo de que violaban el principio de autonomía de las entidades territoriales. Cabe anotar que respecto de las frases del inciso segundo del artículo 236 que dicen “en un plazo de cuatro años a partir de la vigencia de esta ley, éstos pagarán las cotizaciones dispuestas en el artículo 204” y “con el carácter de plan complementario, en los términos del artículo 169”, la Corte, en dicha sentencia, se remitió a lo resuelto en la sentencia C-408 del 15 de septiembre de 1994, por

medio de la cual las había declarado exequibles. 1.4 El Instituto de Seguros Sociales y su obligación de compensación plena al sistema de salud. Ahora bien, el Instituto de Seguros Sociales encaja dentro de la expresión “empresas y entidades del sector público de cualquier orden” y por tanto, se encuentra también en el ámbito de aplicación del artículo 236, ya que de acuerdo con el artículo 275 de la ley 100, el Instituto de Seguros Sociales “es una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social”. El mismo artículo 275, en su parágrafo 1º, dispone que respecto de los servicios de salud que presta el ISS, éste actuará como una entidad promotora y prestadora de servicios de salud con jurisdicción nacional. En armonía con esta disposición, el artículo 181 (letra a) de la citada ley 100 facultó a la Superintendencia Nacional de Salud, para que autorizara funcionar como entidad promotora de salud, al Instituto de Seguros Sociales, siempre que cumpliera con los requisitos del artículo 180 de la ley. En este orden de ideas, se advierte que el Instituto de Seguros Sociales tenía un plazo de dos años desde la iniciación de la vigencia de la ley 100, esto es, el 23 de diciembre de 1993, para adelantar el proceso de transformación en EPS, lo cual se llevó a cabo dentro de ese término, puesto que, como lo señala el señor Ministro de Salud en su comunicación Nº000032 del 1º de septiembre de 1998, en lo cual coincide con la carta de la consulta del señor Ministro de Trabajo y

Seguridad Social, el Instituto recibió la autorización de la Superintendencia Nacional de Salud para operar como EPS mediante la Resolución Nº0024 del 18 de enero de 1995. Desde ese mismo año, el Instituto de Seguros Sociales elevó su cotización al 12%, como se indica en la carta de la consulta, y por tanto, extendió a sus afiliados la cobertura familiar. En este mismo sentido la mencionada comunicación del señor Ministro de Salud expresa: “Vale la pena mencionar que el ISS mediante Circular interna 001150 de marzo de 1995, tal como consta en el concepto emitido el 29 de septiembre de 1997 por la Superintendencia Nacional de Salud, estableció los procedimientos de índole operativo para la inscripción de los grupos familiares y el recaudo del 12% del Ingreso Base de Cotización (IBC). Esto permite establecer con claridad las fechas en las cuales el ISS entró a operar como EPS, con cobertura familiar”. En estas circunstancias, se aprecia que el Instituto de Seguros Sociales cumplió con el plazo específico de un año a partir de la puesta en marcha del Fosyga (ocurrida en 1995), que le otorgaba el inciso tercero del artículo 235 de la ley para la extensión de la cobertura familiar, y también con el plazo de cuatro años desde la vigencia de la ley (diciembre 23/93) que le concedía el segundo inciso del artículo 236 para el ajuste de la cotización de los trabajadores con la finalidad de hacer la compensación plena al sistema. El Consejo de Estado, mediante sentencia del 10 de octubre de 1996 dictada por la Sección Primera (Exp. Nº3630), al declarar la nulidad del parágrafo 1º del

artículo 4º y la expresión “a más tardar a partir del 1º de enero de 1997” contenida en el inciso primero del artículo 15 de decreto 1890 de 1995, por considerar que el Gobierno excedió la potestad reglamentaria, ya que el plazo fijado en esas normas del 1º de enero de 1997 para hacer la compensación plena, restringía el plazo del 23 de diciembre de 1997 otorgado por el inciso segundo del artículo 236 de la ley 100 a las entidades y empresas públicas que se transformaran en entidades promotoras de salud, insistió en que éstas disponían del plazo de cuatro años para la adopción gradual de la nueva cotización y la compensación plena al sistema de salud. El Consejo de Estado expresó en la mencionada sentencia: “Esta Corporación analizando los preceptos anteriores, considera que el término para compensar que se encuentra contenido en el artículo 205 transcrito, esto es, a más tardar al día hábil siguiente a la fecha límite de cotización, se refiere a las entidades que se encuentren operando como E.P.S., es decir, a aquellas cuyos afiliados ya estén cotizando el 12% del salario base; y el previsto en el artículo 236, esto es, hasta el 23 de diciembre de 1997, se aplica a las cajas, fondos y entidades de seguridad social del sector público, empresas y entidades oficiales, que estén en proceso de transformarse en E.P.S. y cuyos afiliados no cotizan en la forma progresiva y anual señalada en el artículo 236 prementado. Lo anterior, sin perjuicio de que dicha compensación pueda hacerse antes de la fecha límite (23 de diciembre de 1997) en la medida en que

la diferencia que la configura se establezca de acuerdo con lo previsto en el artículo 220 ibídem, …”. Los postulados de esta sentencia fueron acogidos en otra dictada el 15 de enero de 1998 (Exp. No. ACU-111) por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, al resolver desfavorablemente una acción de cumplimiento presentada contra el Instituto de Seguros Sociales, para el proceso de compensación, el proceso de giro de recursos de prevención y promoción y el cobro de las cuotas moderadoras. Concluyó la Corporación en cuanto al proceso de compensación: “De acuerdo con esta jurisprudencia, la cual se acoge en esta oportunidad, el término para el proceso de compensación vencía el 23 de diciembre de 1997, término que a la fecha de la instauración de la presente acción de cumplimiento, no se había vencido. Entonces mal podría decirse que el I.S.S. había incumplido las normas mencionadas y que estaba renuente a cumplir con las normas legales, por cuanto se hallaba dentro de los plazos autorizados. No prospera en consecuencia el cargo”. Ahora bien, la Sala observa que el plazo de los cuatro años vencía el 23 de diciembre de 1997, pero si dentro de él la entidad oficial transformada en EPS ya había extendido la cobertura familiar a los afiliados y había adoptado la nueva cotización conforme al artículo 204 de la ley, debía hacer la compensación plena al Fosyga de acuerdo con los artículos 205 y 220 de la misma, “a más tardar el primer día hábil siguiente a la fecha límite establecida para el pago de las

cotizaciones”. Así se desprende de la redacción del inciso segundo del artículo 236 de la ley 100 y de la misma sentencia del 10 de octubre de 1996 del Consejo de Estado. La norma no expresa que a partir del vencimiento del plazo surja para las empresas oficiales transformadas en EPS la obligación de efectuar la compensación plena, sino que fija ese plazo como un término máximo para empezar a hacerlo, de tal forma que si una entidad comenzó a recaudar la cotización establecida en el artículo 204 dentro de dicho plazo, debe proceder a contribuir al sistema con la compensación plena prevista en el artículo 220. Al haber sido autorizado el Instituto de Seguros Sociales a operar como una EPS el 18 de enero de 1995 y haber extendido en ese año la cobertura familiar del afiliado y elevado la cotización al 12%, es claro que desde 1995 debía efectuar la compensación al Fosyga y trasladarle la diferencia entre los ingresos por cotizaciones y el valor de las unidades de pago por capitación el día hábil siguiente a la fecha de límite para el pago de las cotizaciones, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 205 de la ley de seguridad social. En este orden de ideas, tendría aplicación para el ISS el artículo 14 del decreto 1013 de 1998, en cuanto dispone que las EPS y las cajas de previsión transformadas que no hayan presentado las declaraciones de giro y compensación correspondientes a las vigencias de 1995, 1996 y 1997 “estando obligadas a ello”, deben presentarlas y hacer la compensación, siguiendo el trámite diseñado por la norma, que busca facilitar el cumplimiento de lo ordenado

por la ley. En un análisis económico de la subcuenta de compensación del Fosyga, Germán Fernández afirma: “Es importante señalar que la información hasta el momento disponible dista mucho de reflejar el estado real del régimen contributivo, pues los datos que le corresponde suministrar al ISS no están disponibles y a esta EPS le corresponde una proporción que puede superar el 75% del total de afiliados al régimen contributivo” (ob, cit. pág. 181). Ahora bien, en cuanto a los “mecanismos legales pertinentes” para resolver las discrepancias que, por las obligaciones derivadas del proceso de compensación, se presenten entre el Ministerio de Salud y alguna de las entidades promotoras de salud y las cajas de previsión transformadas, a los cuales remite el parágrafo del artículo 14 del decreto 1013 de 1998, debe precisarse que dichos mecanismos son los que emanen de los fundamentos o reglas rectoras Sistema General de Seguridad Social en Salud y de las normas sobre competencia de los organismos que lo conforman, fijadas en la ley. Una de dichas reglas es la “concertación”, que el sistema propiciará de los diversos agentes en todos los niveles, empleando como mecanismo formal para ello a los Consejos Nacional, departamentales, distritales y municipales de Seguridad Social en Salud (art. 153 num. 8 ley 100/93). El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud está integrado en la forma dispuesta en el artículo 171 y cumple las funciones que consigna el artículo 172 de la ley 100, además de la indicada en el artículo 153 num. 8 sobre concertación. Si fracasa el mecanismo de concertación, el Ministerio de Salud puede solicitar la

intervención de la Superintendencia Nacional de Salud para que éste organismo, en ejercicio de sus funciones de inspección y vigilancia de las entidades promotoras de salud (art. 233 num. 9), disponga lo que corresponda; particularmente si se trata de discrepancias con el Instituto de Seguros Sociales, entidad que no está comprendida dentro de las sujetas a la supervisión, vigilancia y control del Ministerio de Salud, conforme a lo estatuido en los artículos 173 numeral 6 y 181 literal a). También, es posible someter a decisión de la justicia contencioso administrativa el acto administrativo objeto de discrepancia, mediante el ejercicio de una de las acciones previstas en la ley.

2. LA SALA RESPONDE : 2.1 El Institut