CE-SC-RAD1998-N1151

SENA - Sistema Salarial de Evaluación para los Empleados Públicos distintos de los Instructores / EMPLEADOS PÚBLICOS DEL SENA DISTINTOS DE LOS INSTRUCTORES - Improcedencia creación de Sistema Salarial El establecimiento de un escalafón salarial de méritos para los empleados públicos de carrera administrativa del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, distintos de los instructores, similar al establecido para éstos en el decreto 1424 de 1998, no es viable jurídicamente porque dicho tratamiento especial forma parte de las excepciones al régimen salarial y prestacional general para los empleados públicos, sustentada en la naturaleza particular de los deberes, funciones y requisitos para desempeñar el empleo de instructor. Los instructores cumplen funciones docentes y por lo mismo pueden regirse por normas especiales, pueden establecer un escalafón para los instructores del SENA conforme al criterio complementario de la ley 4a. de 1992 señalado en el artículo 43 de la ley 119 de 1994.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación el 6 de noviembre de 1998.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: CÉSAR HOYOS SALAZAR

Santafé de Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998).- Radicación número: 1151

Actor: MINISTRO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL Referencia: SENA. Sistema salarial de evaluación por méritos para los empleados públicos distintos de los instructores.

El anterior Ministro de Trabajo y Seguridad Social, doctor Carlos Bula Camacho,

en comunicación de agosto 6 de 1998 formuló a la Sala la siguiente consulta : “ ¿ Teniendo en cuenta que lo que estableció el Gobierno Nacional en el SENA para los empleados públicos pertenecientes al grupo ocupacional de Instructores es un sistema salarial; se pregunta si es posible establecer para los demás empleados públicos de la misma entidad un escalafón salarial de méritos, similar al contenido para los Instructores en el decreto 1424 de 1998 ? ”.

1. CONSIDERACIONES 1.1 Los servidores públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA.

La necesidad de dar capacitación y formación profesional a los trabajadores colombianos en las diferentes áreas económicas y para los distintos niveles de producción, lo cual impulsaría la creación de empleo y promovería el desarrollo del país, indujo al Gobierno nacional a crear en 1957, el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA, mediante el decreto 118 de ese año. Después de más de treinta años de existencia del SENA, el Gobierno quiso darle una reestructuración especial mediante la expedición, en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 20 transitorio de la Constitución Política de 1991, del decreto 2149 de 1992, el cual suscitó la reacción de sus trabajadores, por cuanto éstos consideraron que significaba la privatización de los Centros de la institución. Con el propósito de solucionar la controversia mencionada, el Congreso nacional tramitó y aprobó la ley 119 de 1994, por medio de la cual se derogó el citado decreto y se reestructuró de manera diferente la entidad. El artículo 1º de esta ley precisa la naturaleza jurídica del SENA, al señalar que

es “un establecimiento público del orden nacional con personería jurídica, patrimonio propio e independiente, y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social”. En cuanto a la clase de vinculación de los servidores públicos del SENA, el artículo 37 de la ley 119 dispone : “Régimen laboral.- Los servidores vinculados al SENA son empleados públicos o trabajadores oficiales. El estatuto de la entidad determinará los cargos que serán desempeñados por trabajadores oficiales, y los de carrera administrativa, sin perjuicio de las normas vigentes”. En la actualidad, el grupo laboral del SENA está compuesto por servidores cuya vinculación es de diferentes clases distribuidas en los siguientes porcentajes aproximados :

1. Empleados públicos:
2. De carrera: el 86% (siendo el mayor número el de los instructores con un 53%). 3) De libre nombramiento y remoción: el 6%. 2) Trabajadores oficiales: el 8%.

En relación con el régimen salarial de los empleados públicos, la misma ley dispuso en el artículo 43 lo siguiente: “Régimen salarial.- El Gobierno nacional dentro de las facultades previstas en la ley 4ª de 1992, para efectos del régimen salarial y prestacional, tendrá en cuenta en relación con los empleados públicos del SENA, el escalafón y el estatuto de la entidad, así como los criterios que para este efecto le presente el Consejo Directivo Nacional, antes del 15 de diciembre de cada año. El Gobierno nacional, de acuerdo con el artículo 6º de la ley 4ª de 1992, podrá delegar esta facultad en el Director General del SENA”.

Este artículo fue incorporado al proyecto de ley número 332 de 1993 de la Cámara de Representantes y 297 de 1993 del Senado de la República, “por la cual se deroga el decreto 2149 del 30 de diciembre de 1992”, en la ponencia para segundo debate. En ella consta que los ponentes, ante la importancia del tema, desarrollaron un trabajo con la participación del Gobierno nacional, los gremios económicos, las centrales obreras y el Comité pro defensa del SENA, con miras a lograr en forma concertada un pliego de modificaciones al proyecto original. El mencionado pliego, según los ponentes, acogió un nuevo articulado sobre “aspectos tales como la descentralización de la entidad, su desconcentración administrativa, dignificación de los instructores y la recuperación del prestigio de la entidad” 1 (la negrilla no es del texto original). Dentro de esos nuevos artículos se incluyó precisamente el 43 sobre el régimen salarial, que responde al propósito de dignificación de los instructores; para lo cual determina que el Gobierno nacional, al fijar dicho régimen dentro de las facultades previstas en la ley 4ª de 1992, “tendrá en cuenta en relación con los empleados públicos del SENA, el escalafón y el estatuto de la entidad”. Del 25 al 28 de febrero de 1998 se presentó una jornada nacional de protesta de los servidores del SENA, que fue levantada luego de la suscripción, el 28 de febrero de 1998, de un Acta de Acuerdo Laboral, por parte del Ministro de Trabajo y Seguridad Social, el Subdirector del Departamento Administrativo de la

Función Pública, el Director General del SENA, la Presidente del Sindicato de empleados públicos del SENA, Sindesena y el Secretario General de la Central Unitaria de Trabajadores -CUT, en la cual se acordó en el punto 6 lo siguiente: “6. Consulta ante el Consejo de Estado. Teniendo en cuenta que el órgano supremo consultivo del Gobierno en materia de administración es la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el Ministerio de Trabajo elevará la consulta ante esa honorable Corporación sobre la viabilidad jurídica de establecer un escalafón para el personal administrativo del SENA. En el evento de que el concepto del Consejo de Estado sea favorable, el Departamento Administrativo de la Función Pública así lo acatará, y en consecuencia dará trámite positivo al proyecto de “escalafón”, cuyo contenido fue aprobado por el Consejo Directivo Nacional del SENA mediante Acuerdo 30 de 1997”. En cumplimiento del punto 6º del acuerdo mencionado, el anterior Ministro de Trabajo y Seguridad Social formuló la presente consulta a la Sala el 6 de agosto del presente año, después que el Gobierno Nacional expidió, el 24 de julio de 1998, el decreto 1424 por medio del cual se estableció el sistema salarial de evaluación por méritos para los instructores del SENA y el decreto 1426 mediante el cual se configuró el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos públicos de esa entidad. Las materias reguladas en dichos decretos son precisamente las que motivaron la consulta acordada en el acta atrás citada. 1 GACETA DEL CONGRESO. Año II No. 444, jueves 9 de diciembre de 1993, página 4ª

1.2 Régimen salarial en el sector público. La Constitución Política asigna al Congreso la competencia para dictar normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno, para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso de la República y de la fuerza pública. La ley 4ª de 1992 fue dictada por el Congreso de la República en ejercicio de la competencia mencionada. Dentro de los objetivos y criterios que el Gobierno nacional tendrá en cuenta para fijar el régimen salarial y prestacional están, entre otros, los de respeto a la carrera administrativa; la racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad; el nivel de los cargos, según la naturaleza de sus funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño; el establecimiento de rangos de remuneración para los cargos de los niveles profesional, asesor, ejecutivo y directivo de los organismos y entidades de la rama ejecutiva y de la organización electoral; la adopción de sistemas de evaluación y promoción basados en pruebas generales y/o específicas. En el diseño de estos sistemas se tendrán en cuenta como criterios la equidad, productividad, eficiencia, desempeño y la antigüedad. El sistema salarial, de acuerdo con la misma ley citada, estará integrado por los siguientes elementos : la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargos. La estructura de los empleos se elabora mediante la consideración de un

conjunto de elementos, entre ellos los deberes, funciones y responsabilidades de los diferentes empleos, que permiten clasificarlos según la naturaleza general de sus funciones, la índole de sus responsabilidades y los requisitos exigidos para su desempeño; clasificación a partir de la cual se les asigna una nomenclatura y escala de remuneración. La clasificación de los empleos se logra a partir de un adecuado análisis ocupacional, realizado con fundamento en los principios y técnicas de administración de personal. De dicho estudio se extraen las similitudes y disparidades entre los cargos que permiten agruparlos con el propósito de darles un tratamiento jerárquico y salarial semejante o diferente. El decreto 1042 de 1978 establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, y fija las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos. La mencionada disposición ha sido modificada en varios aspectos, como es el caso del decreto 40 de enero 10 de 1998, por medio del cual el Gobierno nacional modificó el sistema salarial de los empleados públicos del orden nacional, aumentando sus remuneraciones. Tanto en el decreto 1042 de 1978 como en el 40 de 1998 se prescribe que las normas de dichos decretos no se aplicarán, salvo disposición en contrario, a determinados grupos de empleados públicos, entre ellos, “al personal docente de los distintos organismos de la rama ejecutiva que se rijan por normas especiales”. Por tanto, dicha excepción legal permite que el personal docente de los distintos

organismos de la rama ejecutiva pueda regirse por normas especiales. 1.3 La nueva ley de carrera administrativa. El 11 de junio de 1998, el señor Presidente de la República sancionó la ley 443, que constituye la actual normatividad legal en materia de carrera administrativa y es aplicable en las entidades descentralizadas del nivel nacional (art. 3º), entre otras el SENA. El artículo 1º de la ley menciona el mérito como un factor esencial de la carrera administrativa, ya que dispone que para alcanzar los objetivos de ésta, cuales son garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer igualdad de oportunidades para acceder al servicio público, capacitarse, tener estabilidad en el empleo y posibilidad de ascenso, “el ingreso, la permanencia y el ascenso en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito”. Precisamente el artículo 2º de la ley, destaca que la carrera administrativa debe desarrollarse con fundamento en varios principios, entre ellos menciona el principio del mérito, “según el cual el acceso a cargos de carrera, la permanencia en los mismos y el ascenso estarán determinados por la demostración permanente de las calidades académicas y la experiencia, el buen desempeño laboral y la observancia de buena conducta de los empleados que pertenezcan a la carrera y de los aspirantes a ingresar a ella”. La misma ley trae un título, el tercero, dedicado a la evaluación del desempeño y la calificación de los empleados de carrera. El artículo 31 indica como objetivos de la evaluación del desempeño, los siguientes: adquirir los derechos de carrera, conceder estímulos a los empleados, participar en concursos de ascenso, formular programas de capacitación, otorgar

becas y comisiones de estudio, evaluar los procesos de selección y determinar la permanencia en el servicio. De otra parte, la Comisión Nacional del Servicio Civil tiene a su cargo, por mandato del artículo 34 de la ley de carrera, la adopción de los instrumentos (formularios, modalidades, tests, etc.) de evaluación y calificación del desempeño laboral, de manera general, para los organismos estatales y de manera especial, para aquellos que por la naturaleza de sus funciones, requieran unos instrumentos específicos, lo cual no se observa tampoco en el citado decreto, por cuanto en él no se acude a la reglamentación de la Comisión sino que se fijan directamente unos factores de evaluación a los cuales se les asignan determinados puntajes. Cabe señalar que con base en las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 66 de la ley 443, el Gobierno nacional expidió el decreto ley 1568 del 5 de agosto de 1998, en el cual se establece, en los artículos 76 a 86, el procedimiento para la evaluación y calificación de los empleados de carrera y el mismo día, con fundamento en la potestad reglamentaria, dictó el decreto 1572, en cuyos artículos 105 a 119, reguló la evaluación de desempeño por período anual y por orden del jefe del organismo, esto último ante informe sustentado de rendimiento deficiente de un funcionario de carrera. Como se observa, la evaluación del desempeño no está concebida en la ley de carrera administrativa, para establecer grados de remuneración o un escalafón salarial según el puntaje obtenido. Escalafón, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es la

“lista de individuos de corporación, clasificados según grado, antigüedad, méritos, etc.”. Jurídicamente este vocablo aparece definido, dentro de nuestro ordenamiento legal, en el decreto 2277 de 1979 (estatuto docente) como “el sistema de clasificación de los educadores de acuerdo con su preparación académica y experiencia docente y méritos reconocidos”. 1.4 Régimen salarial de los empleados públicos del SENA. Para delimitar el alcance del artículo 43 de la ley 119 de 1994, en cuanto a que el Gobierno nacional al fijar el régimen salarial y prestacional del SENA tendrá en cuenta el escalafón y los estatutos de la entidad, es necesario armonizar dicha norma con lo previsto no sólo en la ley 443 sobre carrera administrativa, sino también con lo dispuesto en la ley 4ª de 1992, los decretos 1042 de 1978 y 40 de 1998. Conforme a lo establecido en dichas disposiciones se puede concluir que la estructura del empleo de instructor, tiene deberes, funciones y requerimientos diferentes a los de los demás empleos de carrera en el SENA; se trata de un empleo que tiene funciones docentes y por lo mismo demanda una ampliación y mejoramiento constante de los conocimientos científicos, técnicos y pedagógicos. Por consiguiente, la categoría de los cargos de instructor admite una clasificación o escalafón de acuerdo con los criterios de nivel de formación académica, capacitación, experiencia, producción de material pedagógico, calidad del desempeño de las funciones, etcétera. A ese escalafón puede corresponder una escala de remuneración según el nivel de méritos objetivamente acreditados. Es esa desigualdad entre iguales la que permite un tratamiento salarial

legalmente diferente, porque ciertamente los instructores son también empleados públicos, pero no iguales a los que cumplen funciones en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico y asistencial. Por la razón antes anotada está previsto legalmente que pueden dictarse normas salariales especiales para el personal docente de los distintos organismos de la rama ejecutiva, que lo excluyen del régimen general. Este tratamiento está consignado en el artículo 20 del decreto 40 de 1998, en armonía con la ley 4ª de

1992. Y, para el caso de los instructores del SENA, tal excepción es viable al tenor del artículo 43 de la ley 119 de 1994 que prevé un escalafón, como medio para dignificar el empleo de los instructores. Este escalafón es la base para aplicar un sistema salarial de evaluación por méritos que consulte la diversidad de factores que pueden reunir los instructores del SENA, tales como formación académica, capacitación, experiencia, producción de material pedagógico, calidad del desempeño de las funciones, etcétera.

Pretender establecer un sistema salarial de evaluación por méritos para los empleados públicos del SENA distintos de los instructores, de manera similar al que se instituyó para éstos mediante el decreto 1424 de 1998, desbordaría la finalidad del artículo 43 de la ley 119 de 1994 que, tal como quedó consignada en la historia de la ley, es la dignificación de los instructores mediante la institucionalización del escalafón como un criterio adicional a los previstos en la ley 4ª de 1992 para la fijación del régimen salarial; criterio que le corresponde aplicar al Gobierno nacional en armonía con los demás señalados en la misma

ley y con los previstos en las disposiciones que definen las nociones y principios para elaborar la estructura de los empleos públicos.

2. LA SALA RESPONDE : El establecimiento de un escalafón salarial de méritos para los empleados

públicos de carrera administrativa del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, distintos de los instructores, similar al establecido para éstos en el decreto 1424 de 1998, no es viable jurídicamente porque dicho tratamiento especial forma parte de las excepciones al régimen salarial y prestacional general para los empleados públicos, sustentada en la naturaleza particular de los deberes, funciones y requisitos para desempeñar el empleo de instructor. Los instructores cumplen funciones docentes y por lo mismo pueden regirse por normas especiales en materia salarial. Dichas normas especiales, pueden establecer un escalafón para los instructores del SENA conforme al criterio complementario de la ley 4ª de 1992 señalado en el artículo 43 de la ley 119 de 1994. Transcríbase al señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

AUGUSTO TREJOS JARAMILLO JAVIER HENAO HIDRON Presidente de la Sala

CESAR HOYOS SALAZAR LUIS CAMILO OSORIO ISAZA

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala