CE-SC-RAD1998-N1152

FUNCIONARIOS DE CARRERA JUDICIAL - Licencia no remunerada / FUNCIONARIOS DE CARRERA JUDICIAL - Declaración de vacancia de empleo Es justa causa para el servidor no reintegrarse al cargo en cuyo ejercicio se concedió la licencia, al permanecer en otro de la administración de justicia siempre que haya informado con tiempo prudencial a quienes hayan otorgado la licencia y hecho la designación, porque el nominador por necesidades del servicio así lo dispuso. Cuando se trate del vencimiento del término máximo de dos años previsto en la ley, el nominador no puede exceder dicho término sin proveer el reemplazo, so pena de incurrir en incumplimiento de sus deberes. El beneficiario de la licencia para ejercer otro cargo en la rama judicial, antes del vencimiento de ella debe informar a quien autorizó la licencia o al nominador del cargo en el cual es titular, que no puede reasumir sus funciones mientras no se le designe el respectivo reemplazo, poniéndole de presente que también dió aviso oportuno a quien lo designó en provisionalidad, con lo cual constituye causal eximente de responsabilidad; en consecuencia, en tal evento la autoridad competente no puede hacer uso de la declaratoria de vacancia del cargo. Vencido el término legal de la licencia obtenida, sin haberse reintegrado a sus funciones donde el servidor es titular, por estar ejerciendo otro cargo en la rama judicial, el nominador está en la obligación de convocarlo a la audiencia correspondiente para que reasuma el cargo que está ocupando en propiedad.

NOTA DE RELATORIA : Autorizada la publicación con oficio Nº 0517 de 11 de

noviembre de 1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: LUIS CAMILO OSORIO ISAZA

Santa fe de Bogotá, D.C. octubre quince de mil novecientos noventa y ocho.

Radicación número: 1152

Actor: MINISTRO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO

Referencia: funcionarios de carrera judicial. Licencia no remunerada; declaración de vacancia del empleo.

El señor Ministro de Justicia formula a la Sala la siguiente consulta : 1. ¿ Puede considerarse “justa causa” para no reintegrarse al cargo en cuyo ejercicio se concedió la licencia, permanecer al servicio de la Administración de Justicia, en otro, en donde el nominador por necesidad del servicio hizo el respectivo nombramiento ? 2. ¿ Debe el funcionario, una vez vencido el término de la licencia, informar al nominador anterior tal situación, so pena de que automáticamente se proceda a la declaratoria de la vacancia del cargo? 3. ¿ Debe el nominador, al vencimiento de la licencia, requerir al funcionario para que reasuma el cargo, so pena de declarar la vacancia del empleo?

La Sala considera : Licencia no remunerada para ejercer otro cargo Las normas que rigen a los servidores judiciales permiten que éstos soliciten licencia no remunerada para ejercer otro cargo. Así por ejemplo, en el artículo 27 del decreto 250 de 1970 se estableció para los funcionarios y empleados judiciales el derecho a solicitar y obtener licencia no remunerada cuando pasaran a ejercer interinamente otro cargo. El término de la licencia era renunciable y también prorrogable; una vez cumplida sin que se reasumieran las

funciones, se declaraba la vacancia del cargo. Con base en esa disposición, se expidió el decreto 1660 de 1978, “por el cual se reglamentan parcialmente las leyes 15 y 20 de 1972, los decretos 250 y 762 de 1970, 546 de 1971 y 717 de 1978, y otras disposiciones sobre administración de personal de la rama judicial, del ministerio público y de las direcciones de instrucción criminal”. En dicho decreto se dispuso: Artículo 100 : Los funcionarios y empleados tienen derecho a licencia no remunerada hasta por tres (3) meses… También tienen derecho a licencia cuando hallándose en propiedad o siendo titulares, pasen a ejercer otro cargo en la rama jurisdiccional, el ministerio público o las direcciones de instrucción criminal. En este caso la licencia podrá concederse por el tiempo que falte para completar el período del cargo que venían desempeñando, cuando se trate de funcionarios nombrados en propiedad. El decreto 052 de 1987, por el cual se modificó el decreto 250 de 1970, en el artículo 130 establecía que los servidores de la rama judicial tenían derecho a obtener licencia cuando pasaran a ejercer transitoriamente otro cargo, la cual se extendía hasta el límite del período del que ejercían en propiedad; esta disposición fué declarada inexequible por sentencia de la Corte Suprema de Justicia (No. 64, junio 25/87). En la Rama Judicial el legislador hace distinción entre los empleados a quienes tiene asignadas responsabilidades administrativas y los funcionarios a cuyo cargo están las funciones jurisdiccionales; unos y otros son objeto de

clasificación entre cargos de carrera y otros de libre nombramiento y remoción; todos ellos tienen derecho a disfrutar de licencia. En relación a los servidores de carrera con posterioridad al nuevo régimen constitucional, la ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, reguló ese derecho, así: Artículo 142: Parágrafo. Los funcionarios y empleados en carrera también tienen derecho a licencia, cuando hallándose en propiedad pasen a ejercer hasta por el término de dos años, un cargo vacante transitoriamente en la rama judicial. De acuerdo con la transcripción anterior, la norma tiene varias características: -sólo se aplica a quienes pertenezcan a la Rama Judicial en su condición de servidores que hagan parte de la carrera judicial. -está prevista sólo para quienes estén nombrados en propiedad; excluye los vinculados en provisionalidad. -el término máximo para disponer del derecho a licencia es por dos (2) años, ya que la ley estatutaria así lo limita. -se requiere que el cargo por proveer -de libre nombramiento y remoción o también de carrera-, esté vacante en forma transitoria y que además, corresponda a la rama judicial. Vacancia del cargo El decreto 1660 de 1978 en el capítulo VII reglamentó la declaratoria de vacancia por abandono del empleo, en los términos siguientes : Art. 139. Para efectos meramente administrativos, el abandono del empleo se produce cuando el funcionario o empleado, sin justa causa:

1. No reasuma sus funciones a la terminación de licencia,

(…)

4. Cese de prestar el servicio antes de que asuma el empleo

quien ha de reemplazarlo. (. . .) Art. 140. Comprobado cualquiera de los hechos de que trata el artículo anterior, la autoridad nominadora declarará la vacancia del empleo, previa audiencia del funcionario o empleado. Art. 141. Si por el abandono del empleo se perjudicare el servicio, el funcionario o empleado se hará acreedor a las sanciones disciplinarias y a la responsabilidad civil o penal que le corresponda (destaca la Sala con negrilla). El código penal califica de hecho punible el abandono del cargo (art. 156), y el Código Disciplinario, ley 200 de 1995, señala que el abandono injustificado del cargo o servicio, constituye falta gravísima (art. 25.8). El estatuto de la administración de justicia, o ley 270 de 1996, en el artículo 149.7 configura el abandono del cargo como causal de retiro del servicio; además prevé la vigencia, en lo pertinente, de los decretos 052 de 1987 y 1660 de 1978 hasta cuando se expida la ley ordinaria que regule la carrera judicial y se establezca el régimen para las situaciones laborales administrativas de los servidores judiciales (artículo 204). Análisis normativo El nombramiento hecho a un funcionario de la Rama Judicial, para ejercer cargo distinto a aquél del cual es titular, cuyo ejercicio requiere se le otorgue licencia para tal fin, está amparado por la presunción de legalidad de dicho nombramiento, el cual asume en cumplimiento de funciones requeridas por el servicio judicial; es entendido que la aceptación del nombramiento y la obtención de la licencia obedecen a su libre voluntad y es causa de la permanencia del

servidor judicial, en cargo distinto del que tiene asignado en carrera; igualmente al aproximarse el vencimiento de la licencia, debe avisar por escrito y en oportunidad a la autoridad que lo designó para el cargo que desempeña en forma transitoria, a fin de que se proceda a nombrar su reemplazo; así mismo dará aviso también escrito a quien le concedió la licencia y al nominador del cargo de carrera del cual es titular; dichos avisos también deben hacerse con tiempo prudencial para que el nominador cumpla en oportunidad con sus responsabilidades. En caso de que quien concedió la licencia o el nominador del cargo del cual es titular sea distinto de aquél que hizo la designación transitoria, el aviso de dirigirá a las dos autoridades. A partir de esta actuación, si se efectuó en oportunidad, queda a cargo de quien debe nombrar el reemplazo, cumplir con su responsabilidad sin detrimento del servicio. El funcionario que avisó en la forma indicada, permanecerá en el cargo donde cumple la provisionalidad, y constituye para él dicha permanencia, justa causa para no presentarse al otro del cual es titular. Al contrario, según el ordenamiento jurídico, incurriría en abandono del cargo -del que no es titular-, si el servidor cesa en la prestación del servicio antes de que asuma el empleo quien ha de reemplazarlo ( art. 139.4 del decreto 1660 de 1978); de donde se deduce que lo determinante es la continuidad en la prestación de la función y que el funcionario no reemplazado, queda amparado por una “justa causa” consistente en el deber legal de no abandonar el cargo que desempeña, lo cual lo exime de responsabilidad; por tanto, está condicionado al

cumplimiento del deber por parte del nominador, que consiste en este caso, en impedir la interrupción de la función pública de la justicia. La Sala considera que habiéndose cumplido los avisos correspondientes a las autoridades competentes, la permanencia al servicio de la administración de justicia en otro cargo, distinto del que es titular en propiedad el servidor, constituye justa causa que impide la declaratoria de abandono de éste; en efecto, no resulta acorde con el orden jurídico que se declare haber incurrido en tal situación de abandono cuando el servidor desempeña otro cargo de la Rama Judicial, en forma transitoria, con responsabilidad de continuar su labor hasta el momento de ser reemplazado. La figura jurídica de abandono del cargo, es una situación administrativa que busca impedir la interrupción de la prestación del servicio judicial por incumplimiento culposo o doloso del servidor, pero no puede configurarse por prestar sus servicios a la misma Rama Judicial en cargo en el que ésta precisamente lo ha designado bajo la consideración de conveniencia para el servicio; el nominador prefiere que el funcionario cumpla la función en cargo distinto respecto del otro del cual es titular. El legislador sanciona con severidad el abandono del cargo, con consecuencias en materia penal y disciplinaria y en el aspecto administrativo; pero, según se precisó, para salvaguardar el derecho de defensa y el debido proceso, se requiere comprobar el hecho culposo o negligente que impidió reasumir funciones a la terminación de la licencia; además, el procedimiento para la declaratoria de la vacancia se verificará con audiencia del funcionario o empleado. Es posible, comprobar el hecho que impide reasumir funciones, consistente

en estar cumpliendo otras asignadas por el nominador en la misma Rama Judicial; en todos los casos, el afectado tendrá oportunidad previa para justificar su ausencia y derecho a controvertir las pruebas en su contra.

De acuerdo con lo anterior: -para ejercer el derecho a la licencia señala la ley término improrrogable de dos (2) años. Por tanto, no pueden los nominadores, ni el beneficiario de la licencia prorrogar su término, so pena de actuar fuera del marco legal. -corresponde al titular del cargo, antes del vencimiento del término de la licencia, informar a quien se la otorgó y a los nominadores, para que el empleo que ocupa en forma transitoria, sea provisto de acuerdo con la ley. -vencido el término de la licencia sin que el cargo vacante sea provisto, el funcionario deberá decidir en cuál de los dos cargos permanecerá, con la

advertencia de que en adelante sus derechos de carrera no son amparados por la ley. -el nominador, al vencimiento de la licencia, debe hacer previo requerimiento al funcionario, acerca de la situación descrita en el párrafo precedente. De los aspectos planteados deben analizarse dos situaciones distintas, así: Cuando la licencia otorgada no está en el límite de dos años, plazo máximo autorizado por la ley, el hecho de continuar desempeñando un cargo con carácter provisional estando el funcionario designado para otro del cual es titular, no causa perjuicio al ejercicio de la función de la justicia por considerarse que la ubicación temporal resulta de mayor prioridad para el servicio judicial. Caso distinto es el del inminente vencimiento del plazo para el disfrute de la

licencia y el ejercicio de otro empleo dentro de la Rama Judicial, pues el texto de la ley es perentorio al advertir que la licencia se permite para ocupar “hasta por el término de dos años, un cargo vacante transitoriamente en la Rama Judicial”; con lo anterior se establecen dos aspectos que el nominador debe observar: -verificar que el funcionario se limite al uso de la licencia por el tiempo regulado en la ley: solamente dos años; y también, -impedir que el funcionario por él designado supere los dos años de plazo máximo previstos en la ley para ocupar cargos en forma transitoria. En conclusión, resulta contrario a la ley mantener un nombramiento en cargo de vacancia transitoria, por término superior a dos años, sin proveer el reemplazo; pero si el nominador se abstiene de hacerlo oportunamente, habiendo sido advertido de tal situación con anticipación por quien lo ocupa, este hecho se constituye en causal de justificación para el nominado.

La Sala responde : 1.Es justa causa para el servidor no reintegrarse al cargo en cuyo ejercicio se concedió la licencia, al permanecer en otro de la administración de justicia siempre que haya informado con tiempo prudencial a quienes hayan otorgado la licencia y hecho la designación, porque el nominador por necesidades del servicio así lo dispuso.

Cuando se trate del vencimiento del término máximo de dos años previsto en la ley, el nominador no puede exceder dicho término sin proveer el reemplazo, so pena de incurrir en incumplimiento de sus deberes. 2.El beneficiario de la licencia para ejercer otro cargo en la rama judicial, antes del vencimiento de ella debe informar a quien autorizó la licencia o al nominador del

cargo en el cual es titular, que no puede reasumir sus funciones mientras no se le designe el respectivo reemplazo, poniéndole de presente que también dió aviso oportuno a quien lo designó en provisionalidad, con lo cual constituye causal eximiente de responsabilidad; en consecuencia, en tal evento la autoridad competente no puede hacer uso de la declaratoria de vacancia del cargo. 3.Vencido el término legal de la licencia obtenida, sin haberse reintegrado a sus funciones donde el servidor es titular, por estar ejerciendo otro cargo en la rama judicial, el nominador está en la obligación de convocarlo a la audiencia correspondiente para que reasuma el cargo que está ocupando en propiedad. Transcríbase al señor Ministro de Justicia y del Derecho. Igualmente envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

AUGUSTO TREJOS JARAMILLO JAVIER HENAO HIDRON Presidente de la Sala

CESAR HOYOS SALAZAR LUIS CAMILO OSORIO ISAZA

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala