CE-SC-RAD1998-N1153

SENADOR DE LA REPUBLICA - Falta Temporal / CIRCUNSCRIPCIÓN

ESPECIAL DE COMUNIDADES INDÍGENAS - Falta Temporal de Senador /

FALTA TEMPORAL POR SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO DE

ELECCIÓN - Provisión / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO DE ELECCIÓN - Efectos La suspensión provisional del acto de elección del señor Martín Efraín Tenganá Narváez, como Senador de la República para el período constitucional 19982002, ocasiona una falta temporal en los términos de los artículos 134 y 261 de la Constitución Nacional. Esa suspensión provisional no afecta a los restantes integrantes de la lista pues se trata de una decisión judicial de carácter personal, relacionada con la inelegibilidad del señor Tenganá Narváez. Por tanto se configura una falta temporal a la que debe darse el trámite expuesto en la parte motiva. El que las personas que figuran en el segundo y tercer renglones de la lista no hubieren firmado el formulario de inscripción y aceptación pudo constituir una causal de reclamación, que debió alegarse en la oportunidad legalmente determinada. Ese hecho no es causal de nulidad y, por lo mismo, estas personas pueden ser llamadas a ocupar la curul vacante. La suspensión provisional del acto de elección del señor Martín Efraín Tenganá Narváez no tiene, por el momento, consecuencias respecto de las curules dispuestas constitucionalmente para la circunscripción especial por comunidades indígenas. Solo cuando la Sección Quinta del Consejo de Estado decida definitivamente el proceso contencioso electoral, incoado en contra de la elección de dicho ciudadano, se definirá si se

causa la falta absoluta del congresista, para lo cual se atenderá lo que determine la decisión judicial.

NOTA DE RELATORIA: La Sala recoge le pronunciamiento del 17 de febrero de 1998, Radicación 1081 sobre la unidad del proceso electoral; y los del 15 de febrero de 1991, Rad. 0359 - 0361, del 27 de junio de 1991, Rad. 0535 y 13 de marzo de 1995, Rad. 1129, sobre causales de reclamación y de nulidad.

Autorizada su publicación el 9 de octubre de 1998.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

Santa fe de Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Radicación número: 1153

Actor: MINISTRO DEL INTERIOR Referencia: Senador de la República. Circunscripción nacional especial de comunidades indígenas. Falta temporal por suspensión provisional decretada por la Sección Quinta de esta Corporación.

El señor Ministro del Interior, por solicitud del Presidente del Senado de la República, pregunta a la Sala sobre la viabilidad jurídica para que quien figura en el tercer renglón de una lista entre a suplir la falta temporal de la persona elegida como Senador, por haber sido suspendido provisionalmente el acto de su elección. Dice la consulta: 1.“Dada la suspensión provisional del acto de elección del señor Martín Efraín Tenganá Narváez, como Senador de la República para el período constitucional 1998-2002, ¿nos encontramos

frente a una falta temporal de que tratan los artículos 134 y 261 de la Constitución Política?. 2. ¿La suspensión provisional del acto de elección del señor Martín Efraín Tenganá Narváez deja suspensa la elección de toda la lista y por tal razón ninguno de los miembros de la misma puede posesionarse como Senador de la República?. 3. ¿Cuáles son las consecuencias jurídicas de la falta de la firma de aceptación por parte del segundo y tercer renglón de la lista? ¿Es la falta de esta firma razón suficiente para que los mismos no tengan derecho a ocupar la curul?. 4. ¿Tienen algún derecho a ocupar dicha curul los señores Jamioy Muchavisoy y Orozco Franco?.

5. La suspensión provisional del acto de elección del señor Martín Efraín Tenganá Narváez ¿qué consecuencias trae con respecto a la curul dispuesta constitucionalmente para la circunscripción especial por comunidades indígenas? ¿Sí ninguno de los integrantes de la lista que encabeza el señor Martín Efraín Tenganá Narváez pudiese ocupar la curul dispuesta constitucionalmente para la circunscripción especial por comunidades indígenas cabría llamar a los integrantes de la lista siguiente, debería procederse a una nueva elección o la curul quedaría vacante?”.

1. ANTECEDENTES.

Mediante Resolución número 218 del 15 de abril de 1998, expedida por el Consejo Nacional Electoral, se declaró elegido al señor Martín Efraín Tenganá Narváez como Senador de la República para el período constitucional 1998-2002,

por la circunscripción nacional especial para comunidades indígenas, en nombre del Movimiento Autoridades Indígenas de Colombia. El señor Gabriel Muyuy Jacanamejoy, en demanda presentada ante la Sección Quinta de esta Corporación solicitó, entre otros puntos, la nulidad parcial del acto por medio del cual había sido declarada la elección del ciudadano Martín Efraín Tenganá Narváez y que, por tanto, se declarara la elección de Gabriel Muyuy Jacanamejoy como Senador de la República, como representante del Movimiento Indígena Colombiano y se ordenara la expedición de la respectiva credencial. En capítulo aparte de la demanda, el actor pidió la suspensión provisional del acto acusado por considerar que infringe el artículo 172 de la Constitución Nacional, que señala como requisitos para ser elegido Senador el ser colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio y tener más de treinta años de edad en la fecha de la elección. Sostiene el demandante que a la fecha de la elección el señor Tenganá Narváez tenía solo 29 años, 3 meses y veinte días de edad. La Sección Quinta, en auto del 21 de mayo de 1998 admitió la demanda y, por encontrar manifiesta la infracción de la norma constitucional citada, decretó la suspensión provisional de los efectos del acto impugnado y dispuso la comunicación de tal decisión al Consejo Nacional Electoral y al Presidente del Senado de la República. El señor Tenganá Narváez, mediante apoderado, interpuso recurso de reposición contra el citado auto, el cual fue confirmado el 25 de junio del año en curso.

La consulta aduce que, según lo manifestado por el señor Presidente del Senado, el ciudadano José Cristofer Orozco Franco, segundo renglón en la lista de Tenganá Narváez, elevó ante su despacho una petición en la que manifiesta se le acepte su renuncia y se disponga lo conducente para que el señor Marcelino Jamioy Muchavisoy, quien ocupa el tercer renglón de la misma lista, entre a suplir la vacancia que se ha presentado por falta temporal de Tenganá Narváez. Sostiene igualmente el Presidente del Senado que el señor Marcelino Jamioy Muchavisoy, apoyado en las razones dadas por José Cristofer Orozco Franco, solicita que con el objeto de suplir la falta temporal del senador Tenganá se le de posesión del cargo, en cumplimiento de los artículos 134 y 261 de la Carta Política. Advierte así mismo el doctor Fabio Valencia Cossio, que en el acta de solicitud de inscripción y constancia de aceptación de lista de candidatos (forma E-6) “… aparecen los nombres de los tres candidatos anteriormente citados, no obstante no figura firma de aceptación del segundo y tercer renglón. Este hecho consta en certificado expedido por la Dirección Nacional Electoral”.

2. CONSIDERACIONES.

2.1. Circunscripción Nacional Especial Indígena. El Constituyente de 1991, con miras a hacer efectivo el postulado de una democracia participativa, determinó que el Senado de la República tendría 100 miembros elegidos en circunscripción nacional y dos más como representantes especiales de las comunidades indígenas, elegidos por el sistema de cuociente electoral y con requisitos especiales tales como haber ejercido un cargo

de autoridad tradicional en su respectiva comunidad o haber sido líder de una organización indígena. No estableció excepciones respecto de las calidades generales del artículo 172, de ser colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio y tener más de 30 años de edad en la fecha de la elección. 2.2. Faltas absolutas y faltas temporales. Con el objeto de terminar con la institución de las suplencias en las corporaciones públicas, la Constitución de 1991 estableció que las vacancias por faltas absolutas de los congresistas serían suplidas por los candidatos no elegidos, según el orden de inscripción en la lista correspondiente. Se tomó, así, la misma modalidad que se había utilizado en la propia Asamblea Constituyente para llenar este tipo de faltas. Por esa razón, el artículo 261, que corresponde al título referente a “Las Elecciones y la Organización Electoral” decía: “Ningún cargo de elección popular en corporaciones públicas tendrá suplente. Las vacancias serán ocupadas por los candidatos no elegidos en la misma lista, en orden de inscripción, sucesivo y descendente”. Sin embargo el Congreso, mediante Acto Legislativo No. 3 de 1993, adicionó esta norma haciéndola extensiva a las faltas temporales, pero conservó el mismo procedimiento para suplirlas. Igualmente estableció como faltas absolutas, además de las señaladas por la ley, las causadas por: muerte, renuncia motivada y aceptada por la plenaria de la respectiva corporación, la pérdida de investidura, la incapacidad física permanente y la sentencia condenatoria en firme dictada por autoridad judicial

competente. Como faltas temporales creó las causadas por suspensión del ejercicio de la investidura popular, en virtud de decisión judicial en firme; licencia sin remuneración; licencia por incapacidad certificada por médico oficial; calamidad doméstica debidamente probada y fuerza mayor. La ley 5ª de 1992 -Reglamento del Congreso; el Senado y la Cámara de Representantescomo anterior a la reforma del Acto Legislativo No.3 de 1993, en el artículo 78 había determinado la forma de reemplazar a un congresista en razón de su falta absoluta y, en forma terminante había dicho: “Ninguna falta temporal del congresista dará lugar a ser reemplazado”, situación ésta que se modificó en la reforma constitucional aludida. Sobre el tema de las vacancias, la Sección Quinta de esta Corporación ha sido reiterativa en el sentido de que las faltas absolutas comprenden la vacancia por falta proveniente de la declaratoria de nulidad del acto electoral, como resultado de un proceso de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, en virtud del ejercicio de la acción pública electoral y que, en la práctica, los efectos de la declaratoria de nulidad de actos administrativos declarativos de elección de Senadores y Representantes no pueden ser otros que la vacancia de la curul por falta absoluta. Igualmente, ha sido jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo que los mandatos de los artículos 134 y 261 fijan la manera de suplir las faltas absolutas o temporales de los miembros de una corporación pública, en orden sucesivo y descendente. La interpretación de las normas constitucionales y legales, y su armonía con las

tesis jurisprudenciales del Consejo, llevan a entender que el derecho a suplir una vacancia surge de la vocación legal que asiste al escogido, en el orden de inscripción de la lista por la cual se sufragó pues la votación, en estricto sentido, llega a favorecer, en últimas, a los integrantes de la lista así no alcancen la calidad de elegidos por el sistema de cuociente o de residuo electorales. De esa manera la titularidad y el llamado de quien ha de suplir la falta están determinados por el resultado de una votación y mediante un procedimiento regulado en la Constitución y en la ley pero que, en su intención, recoge la voluntad original de los electores. De otra manera es pertinente precisar que cuando el artículo 261 de la Carta Política se refiere a “la pérdida de investidura” como falta absoluta y a la “suspensión del ejercicio de la investidura popular” como falta temporal, esa investidura no es otra distinta de la que surge con ocasión de la declaratoria de elección que hace la autoridad competente y que, en virtud de la voluntad de los ciudadanos sufragantes, dan al elegido el estatus de representación popular en la respectiva corporación pública. Por lo demás, la previsión del artículo 263 de la Constitución sobre el sistema de cuociente electoral y de residuos, tendiente a asegurar la representación proporcional cuando se vota por dos o más individuos en elección popular, entraña que la curul o las curules asignadas lo son para la lista respectiva pues, como lo ha sostenido esta Sala, la elección se da no únicamente por personas sino por listas. “Unidad del proceso electoral. De la Constitución de 1991 y de

los principios de democracia política en los cuales se inspira, es posible inferir que el proceso electoral es una unidad conformada por la inscripción de candidatos, la elección que entre los candidatos inscritos hace el cuerpo electoral (conjunto de ciudadanos) y la posesión de los elegidos o en su caso, de los que sean llamados a ocupar el cargo, si éste hubiera quedado vacante por falta absoluta o temporal del titular. (…) Si bien quien ocupa el segundo o tercer renglón, no resultó elegido, en sentido estricto, sí ostenta una vocación para ser llamado a ocupar la curul del principal o cabeza de lista, en caso de falta absoluta o temporal de éste. De no existir la unidad del proceso electoral y la necesaria correlación entre los votos depositados por una lista el día de los comicios y el derecho a llenar una vacancia, sería imposible otorgar consecuencias jurídicas al ‘llamado’ que hace la mesa directiva del Senado o de la Cámara al candidato que, en el orden de inscripción en la respectiva lista electoral, ocupa el lugar inmediatamente siguiente”. (Consulta. Rad. 1.081. 17 de febrero de 1998). 2.3. Causales de reclamación y de nulidad. La ley 62 de 1988, que modificó el artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, configuró seis causales de nulidad para las actas de escrutinio de los jurados de votación y de toda corporación. Es decir, diferenció entre las causales de reclamación establecidas en el artículo 192 del Código Electoral (decreto 2241 de 1986), y las de nulidad. Las primeras se tramitan mediante la vía

gubernativa según la competencia del Consejo Nacional Electoral o de sus delegados, para apreciar cuestiones de hecho o de derecho que en forma estricta se les presenten durante los escrutinios respectivos. Las de nulidad se refieren al ejercicio de la acción pública contenciosa electoral. En otras palabras, las causales de reclamación a que se refería el artículo 42 de la ley 96 de 1985 lo eran también de nulidad, por disponerlo así el artículo 65 de la misma ley. Pero el artículo 17 de la ley 62 de 1988, al modificar el artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, hizo que no conserven vigencia como causales de nulidad las de reclamación estatuidas en el artículo 192 del Código Electoral. Esta tesis es, inclusive, uniforme por parte de la Sección Quinta del Consejo de Estado cuando dice: “Las causales de reclamación en la vía administrativa electoral que constituían causales de nulidad de las actas y registros electorales, por voluntad expresa del legislador quedaron sólo como tales, es decir, como causales de reclamación y desaparecieron como causales para invocarlas o hacerlas valer ante esta jurisdicción. Parece ser que el legislador al expedir la ley 62 de 1988 quiso que, declarada la elección por el Consejo Nacional Electoral o sus delegados, previa decisión sobre las reclamaciones por esos hechos si se presentaron oportunamente, en aplicación del principio de eficacia del voto no se pudiera controvertir esa declaratoria de elección, sino únicamente por motivos de cierta transcendencia o gravedad” (Rad. 0359-0361. 15 de febrero de 1991). “La competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa en

materia electoral está circunscrita a decretar nulidades de actas de escrutinio y no de actos administrativos salvo únicamente el acto que declara la elección que precisamente se demanda”. (Rad. 0535. 27 de junio de 1991). “La ley 62 de 1988 sustituyó el numeral 6 del artículo 65 de la ley 96 de 1985, de tal manera que a partir de su vigencia no son causales de nulidad electoral las de reclamación que prevé el artículo 192 del decreto 2246 de 1986”. (Rad. 1129. 13 de marzo de 1995). 2. 4. Inscripción de candidatos. Según la Sección Quinta del Consejo de Estado, la inscripción de candidatos a elección política no es acusable mediante ejercicio de la acción pública electoral porque su manejo corresponde al régimen señalado en el decreto 2241 de 1986, artículos 192 y 193. Agrega que las posibles irregularidades que se hubieren presentado en la correspondiente inscripción de candidatos, sólo admitían como objeción la causal de reclamación establecida en el numeral 9o. del artículo primeramente nombrado, pero propuesta en las oportunidades que estatuye el artículo 193 y no ante el Consejo Nacional Electoral. (Rad. 1146 -1148. 12 de mayo de 1995). En estas condiciones la Sala considera que el hecho de que los señores Marcelino Jamioy Muchavisoy y José Cristofer Orozco no hubieran firmado en señal de aceptación el formulario E-6 de la Registraduría Nacional del Estado Civil, relativo a la inscripción y constancia de aceptación de lista de candidatos,

pudo ser motivo de reclamación en su debida oportunidad , al tenor de la causal novena del artículo 192 del Código Electoral. Si así no se hizo, y si esa causal no está contemplada como de nulidad según el artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, no se ve razón para que estos ciudadanos no puedan ser llamados a ocupar la curul vacante por falta del elegido Martín Efraín Tenganá Narváez. De otra manera conviene precisar que, además de la forma antes mencionada, que es la que expresamente se determina en la consulta, el Código Electoral en el inciso segundo del artículo 93 prevé otra manera para prestar el juramento. Se hace esta referencia por vía enunciativa pues no es tema propio de la consulta. Todo lo anterior se ratifica con lo regulado por el propio Código Electoral. En su artículo 1o. numeral 3o. señala el “Principio de la Eficacia del Voto”, que lleva a preferir la disposición electoral que represente la expresión libre de la voluntad del elector. 2.5. Suspensión provisional del acto de elección del señor Martín Efraín Tenganá Narváez. Elegido este ciudadano como Senador de la República, por la Circunscripción Nacional Especial para Comunidades Indígenas, en nombre del “Movimiento Autoridades Indígenas de Colombia” para el período 1998-2002, en proceso electoral de única instancia la Sección Quinta del Consejo de Estado decretó la suspensión provisional de la resolución por medio de la cual el Consejo Nacional Electoral lo declaró elegido como tal, en providencia del 21 de mayo de 1998, confirmada el 25 de junio del mismo año. En la misma providencia se ordenó

comunicar la decisión al Presidente del Consejo Nacional Electoral y al Presidente del Senado de la República. Del contexto de la demanda, y de lo determinado por la Sección Quinta hasta el momento, se observa que el señor Tenganá Narváez no tenía 30 años cumplidos para la fecha de su elección como Senador, razón por la cual carecía de uno de los requisitos exigidos por el artículo 172 constitucional. Esta suspensión provisional se refiere, entonces, a una situación concreta y particular: la elección de un ciudadano que carece de un requisito personal. Es decir, es una condición que afecta, exclusivamente, al elegido, vinculado al proceso contencioso electoral en razón de haber sido demandado el acto administrativo que lo declaró electo. La Sección Electoral del Consejo de Estado ha distinguido entre las causales subjetivas y objetivas de nulidad de las actas de las corporaciones electorales, pues las subjetivas se apoyan en la ausencia de requisitos o calidades para acceder a la función o a la concurrencia de causales de inelegibilidad. Las objetivas, por su parte, encuentran su razón de ser en el empleo de procedimientos o maquinaciones fraudulentas capaces de empañar la fuerza del sufragio y tergiversar la verdad electoral. “En tanto la declaratoria de nulidad con fundamento en las objetivas impone la práctica de nuevo escrutinio con exclusión de los votos obtenidos inválida o fraudulentamente o con exclusión de los factores de alteración sustancial de las actas y registros, la que se apoya en causal subjetiva culmina con la declaratoria de nulidad del acto de elección del inelegible, para que su vacante se

llene como lo ordena la Constitución Política, tratándose de miembros de corporaciones de elección popular, con nueva elección como en el caso del artículo 129 del Código Electoral. Ello explica la previsión del artículo 278 de la ley 5ª de 1992 en cuanto al prescribir el modo de llenar la falta absoluta de un congresista exceptúa el caso ‘…de la declaración de nulidad de la elección, a lo cual se atenderá la decisión judicial…’ precisamente porque ésta depende de la naturaleza -objetiva o subjetivade la causal de nulidad que se declare probada”. (Rad. 1108. 30 de octubre de 1994). Se tiene que, en el caso materia de la consulta, la Sección Quinta del Consejo de Estado sólo se ha pronunciado sobre la suspensión provisional de un acto proferido por el Consejo Nacional Electoral, pero no ha habido decisión definitiva sobre aquél y sobre otros puntos demandados en el respectivo proceso electoral, por ejemplo nulidad parcial del acta general de escrutinio del Consejo Nacional Electoral y exclusión del cómputo general de votos contenidos en ésta. Sin embargo, es procedente retomar lo que sostiene la misma Sección Quinta: “El artículo 223 numeral 5º del Código Contencioso Administrativo, no establece la nulidad de los votos computados a favor de candidatos inelegibles. Se trata de una de las causales taxativas de nulidad de las actas de escrutinio de los jurados de votación de toda corporación electoral, cuando dichos candidatos no reúnan las calidades constitucionales o legales para ser electos. Para hablar de votos nulos es necesario que así hayan sido calificados en la vía administrativa, cuando se dan las circunstancias

previstas en el título VII, Capítulo I del Código Electoral; el hecho de que se decrete por la jurisdicción contencioso administrativa la nulidad de un acto eleccionario, no lleva implícita la nulidad de la votación sobre cuya base se hizo la elección, la que al no sufrir modificación aprovecha al segundo renglón de la lista quien debe ser llamado a ocupar el cargo”. (Rad. 0815. 9 de noviembre de 1992). Puede concluirse, entonces, que en el tema objeto de este pronunciamiento se está ante una falta temporal, por la suspensión provisional del acto de elección de un Senador, que debe ser suplida mediante el llamamiento de quien ocupe el siguiente lugar dentro del orden de inscripción en la misma lista electoral. Si quien le sigue a dicho Senador presentó renuncia, a ésta debe dársele el trámite correspondiente de conformidad con el artículo 261 de la Constitución, es decir, esa renuncia debe ser aceptada por la plenaria de la respectiva corporación. Aceptada la renuncia podrá ser llamado por el Presidente del Senado, con el objeto de que ocupe la curul vacante temporalmente, quien figure en el tercer renglón de la lista encabezada por el señor Tenganá Narváez. Es de advertir que este procedimiento afinca su razón de ser, además, en la presunción de legalidad del acto administrativo contenido en la resolución No. 218 del 15 de abril de 1998 expedida por el Consejo Nacional Electoral, respecto de los demás integrantes de la lista, distintos al propio Tenganá Narváez. Respecto de la falta absoluta, que podría presentarse en el caso de que fuera

declarada la nulidad de la elección del Senador mencionado, mediante providencia en firme de la Sección Quinta del Consejo de Estado, deberá estarse a lo dispuesto en esa providencia, pues de acuerdo con el artículo 278 de la ley 5ª de 1992, en el caso de la declaración de nulidad de la elección se atenderá la decisión judicial respectiva.

3. SE RESPONDE 1) La suspensión provisional del acto de elección del señor Martín Efraín Tenganá Narváez, como Senador de la República para el período constitucional 19982002, ocasiona una falta temporal en los términos de los artículos 134 y 261 de la Constitución Nacional. 2) Esa suspensión provisional no afecta a los restantes integrantes de la lista pues se trata de una decisión judicial de carácter personal, relacionada con la inelegibilidad del señor Tenganá Narváez. Por tanto se configura una falta temporal a la que debe darse el trámite expuesto en la parte motiva. 3 y 4) El que las personas que figuran en el segundo y tercer renglones de la lista no hubieren firmado el formulario de inscripción y aceptación pudo constituir una causal de reclamación, que debió alegarse en la oportunidad legalmente determinada. Ese hecho no es causal de nulidad y, por lo mismo, estas personas pueden ser llamadas a ocupar la curul vacante. 5) La suspensión provisional del acto de elección del señor Martín Efraín Tenganá Narváez no tiene, por el momento, consecuencias respecto de las curules dispuestas constitucionalmente para la circunscripción especial por comunidades indígenas. Sólo cuando la Sección Quinta del Consejo de Estado

decida definitivamente el proceso contencioso electoral, incoado en contra de la elección de dicho ciudadano, se definirá si se causa la falta absoluta del congresista, para lo cual se atenderá lo que determine la decisión judicial. Transcríbase al señor Ministro del Interior. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

AUGUSTO TREJOS JARAMILLO JAVIER HENAO HIDRON Presidente de la Sala

CESAR HOYOS SALAZAR LUIS CAMILO OSORIO

ISAZA ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala