CE-SC-RAD1998-N1159

CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR - Miembros del Consejo Directivo / GASTOS DE ADMINISTRACIÓN Y FUNCIONAMIENTO - Pago de honorarios al Consejo Directivo. Para las cajas de compensación familiar existe disposición especial que autoriza gastos de administración y funcionamiento, aun cuando los miembros del consejo directivo de las cajas no tienen vínculo mediante contrato de trabajo, sí desempeñan actividades de dirección y administración que hace procedente reconocer los servicios prestados con el pago de honorarios que correspondan a la remuneración por las actividades cumplidas en favor de la respectiva caja, cuyos rubros hacen parte de los gastos de administración y funcionamiento (art. 43, numeral 2, Ley 21 de 1982). Corresponde a las cajas como personas jurídicas de derecho privado en ejercicio de su autonomía fijar por conducto de la correspondiente asamblea general de afiliados, dentro del marco de la ley, los gastos administrativos incluidos los correspondientes al pago de honorarios de los miembros del consejo directivo. Sin embargo, el Gobierno Nacional de acuerdo con las atribuciones previstas tanto en la Constitución (art. 189.11) como en el artículo 54 numeral 1 de la Ley 21 de 1982 puede señalar los límites y condiciones dentro de los cuales tanto la asamblea como los consejos directivos adoptan la organización administrativa y financiera de la respectiva Caja. Las cajas de compensación familiar deben hacer los pagos por concepto de honorarios correspondientes a la asistencia de los integrantes de los consejos directivos a sus reuniones, con cargo a los fondos provenientes de los aportes parafiscales que recauda, los cuales afectan el rubro de la administración de aquéllas. El Superintendente de Subsidio Familiar tiene la facultad de determinar

para cada caja los gastos administrativos y por vía general corresponden al Gobierno Nacional, expedir las directrices para que los consejos directivos de las cajas adopten sus políticas administrativas y financieras, cuyos balances y estados financieros son aprobados por la asamblea general. De otra parte, la Superintendencia de Subsidio Familiar debe instruir a las entidades vigiladas sobre el cumplimiento de las directrices del Gobierno y de las disposiciones por ella proferidas y señalar el procedimiento para su cabal aplicación. El Gobierno Nacional en el caso de que reglamente la materia podría establecer que las cajas de compensación hagan pagos diferenciales entre los miembros de una caja de compensación y otra, teniendo en consideración el volúmen de los aportes recaudados y la situación económica de la respectiva caja. En este aspecto, la Superintendencia tendría apenas la función de vigilancia y control que le corresponde cumplir. No es procedente que el pago de los servicios prestados por los integrantes de los consejos directivos de las cajas, se efectúe solamente a los representantes de los empleados porque todos los miembros tienen los iguales derechos.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación el 5 de noviembre de 1998.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: LUIS CAMILO OSORIO ISAZA

Santa fe de Bogotá, D.C, octubre veintiuno de mil novecientos noventa y ocho.

Radicación número: 1159

Actor: MINISTRO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL Referencia: Cajas de compensación familiar. Remuneración de los miembros del Consejo Directivo.

El señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social Dr. Hernando Yepes

Arcila, formula a la Sala la siguiente consulta acerca del reconocimiento y pago de honorarios y otras remuneraciones a los miembros de consejos directivos de las cajas de compensación familiar, quién podría autorizarlos, de cuál rubro deben cancelarse y si habría lugar a pagarles a todos o solo a algunos. Las preguntas textuales son:

1. Teniendo en cuenta la naturaleza de las Cajas de Compensación, la destinación específica de sus recursos, la inexistencia de normas que permitan remunerar la labor de los miembros del consejo directivo, la prohibición de realizar pagos diferentes a los destinados para subsidio familiar, la inexistencia de relación laboral entre los miembros del consejo directivo y las cajas de compensación, ¿ procede el reconocimiento y pago de honorarios o cualquier otro tipo de emolumentos como viáticos, auxilio de transporte, etc., a los miembros o integrantes de los consejos directivos de las cajas de compensación familiar ?

2. En el evento de ser procedente el reconocimiento y pago de honorarios y otros emolumentos para estos miembros, se pregunta ¿cuál sería el mecanismo?. ¿ Es necesario que el Gobierno Nacional expida un decreto reglamentario ? 3. ¿ Quien cancelaría estos valores y que rubro se afectaría al interior de las Cajas de Compensación Familiar para su cancelación ? 4. ¿Puede la Superintendencia de Subsidio Familiar, como entidad encargada de ejercer inspección, vigilancia y control y con base en la facultad contemplada en el artículo 7º numeral 4º del decreto 2150 de 1992, de “ instruir a las entidades vigiladas sobre la forma como deben cumplir las disposiciones que

regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación”, trazar una directriz en el sentido de señalar a los entes vigilados que procede tal reconocimiento ? 5. ¿ Con base en esa misma facultad, podría la Superintendencia del Subsidio Familiar establecer pagos diferenciales en el evento de ser procedentes, de acuerdo con la situación económica de la Caja de Compensación Familiar ? 6. ¿Sería procedente que dicho pago se reconociera únicamente a los representantes de los trabajadores atendiendo a su situación económica, o también los representantes de los empleadores serían acreedores de dicho beneficio ?

La Sala considera : Las cajas de compensación familiar Bajo el régimen constitucional vigente, las cajas de compensación familiar desarrollan actividades de seguridad social como lo establece el artículo 48 superior; según el cual, el Estado se reserva la dirección, coordinación y control de la prestación de los servicios de la seguridad social; esta actividad puede ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. Además dispone que el Estado con la participación de los particulares, debe ampliar la cobertura de la prestación de los servicios de la seguridad social en la forma en que lo determine la ley (inciso 3º, ibídem).

La ley 21 de 1982 determina la naturaleza de las cajas de compensación familiar como personas jurídicas de derecho privado, sin ánimo de lucro, organizadas con el carácter de corporaciones en la forma prevista en el Código Civil (art.39). El objetivo de las cajas se cumple con el recaudo de aportes que se liquidan a cargo de los empleadores como contribución parafiscal con carácter

obligatorio por mandato de la ley, representada en un porcentaje de la nómina. Estas cajas de compensación familiar fueron creadas con el objeto de obtener los propios recaudos (también los correspondientes de los aportes destinados al SENA) y de realizar el reparto del subsidio familiar (decretos 118, 164, 249 y 1521 todos de 1957); el subsidio hasta entonces consistía en una prestación monetaria extralegal y en virtud de tales normas se convirtió en prestación social; la ley 56 de 1973 autorizó el pago no sólo en dinero sino que amplió su cumplimiento con prestaciones en especie o en servicios. El artículo 43 ibídem regula la distribución de los aportes recaudados por concepto de subsidio familiar del cual las Cajas pueden destinar hasta un diez por ciento (10%) para gastos de instalación, administración y funcionamiento. Las cajas de compensación están dirigidas por la asamblea general de afiliados, el consejo directivo y el director administrativo; el consejo directivo de las cajas fue integrado inicialmente con cinco miembros principales y sus respectivos suplentes por parte de los empleadores afiliados y por otros cuatro en representación de los trabajadores (arts. 46 a 55 ibídem). La ley 31 de 1984 modificó la ley 21 de 1982 “para reconocerles representación auténtica a los beneficiarios del subsidio familiar en los consejos directivos de las cajas de compensación. . .”; con esta ley se modificó la composición de dichos consejos y dispuso su integración con 10 miembros, así: cinco principales con sus respectivos suplentes en representación de los empleadores afiliados y cinco miembros principales con sus suplentes por parte

de los beneficiarios del subsidio familiar, todos los cuales tienen los mismos derechos y obligaciones. Los representantes de los empleadores afiliados que integran los consejos directivos, son elegidos por la asamblea general con aplicación del cuociente electoral y conforme a los respectivos estatutos. Los representantes de los trabajadores que pueden formar parte del consejo directivo deben ser beneficiarios directos del subsidio familiar y son escogidos por el Ministerio de Trabajo de listas de las centrales obreras, conforme al artículo 3º de la ley 31 de 1984. Los miembros de los consejos directivos tienen inhabilidad legal para celebrar contratos con la respectiva caja. Todos tienen iguales derechos y obligaciones y ninguno puede pertenecer a más de un consejo directivo. El artículo 54 de la ley 21 de 1982 señala las funciones de los consejos directivos, entre las cuales incluye la adopción de la política administrativa y financiera de la Caja teniendo en cuenta el régimen orgánico del subsidio familiar y las directrices impartidas por el Gobierno Nacional; aprobar, en consonancia con el orden de prioridades fijadas por la ley, los planes y programas a que deban ceñirse las inversiones y la organización de los servicios sociales, los cuales se someten al estudio y aprobación de la Superintendencia de Subsidio Familiar; aprobar el presupuesto anual de ingresos y egresos y someterlo a consideración de la autoridad competente; fijar la cuota de subsidio en dinero, pagadera por personas a cargo. Los estatutos no pueden modificar las funciones asignadas por el legislador a los consejos directivos de las cajas, según prohibición establecida por el artículo 2º de la ley 31 de 1984.

La ley 75 de 1986 convirtió las cajas en sujeto pasivo del impuesto de renta y complementarios en relación con los ingresos provenientes de las actividades industriales y de mercadeo (art.32.1); la ley 71 de 1988, artículo 6º estableció el deber de prestar a los pensionados idénticos servicios a que tienen derecho los trabajadores activos; la ley 10 de 1990, artículo 24 las autoriza para ser entidades prestatarias de servicios de salud; la ley 49 de 1990, artículo 68 las obliga a constituir un fondo para el subsidio familiar de vivienda y determina las prioridades en la repartición de dicho subsidio; la ley 3ª de 1991, artículo 2º, literal c) las hace parte del subsistema de financiación del Sistema Nacional de Vivienda de Interés Social; la ley 100 de 1993, artículo 217 les estableció la destinación y porcentaje para la administración y recaudos del subsidio de salud y la ley 119 de 1994, artículos 30.4 y 31 conservó su calidad de recaudadoras de aportes de los empleadores para la inversión en el desarrollo social y técnico de los trabajadores destinados al SENA. La normatividad anterior pone en evidencia que las cajas de compensación familiar, aunque son personas de derecho privado, gozan de libertad administrativa limitada por la acción social que desarrollan y por el origen, naturaleza y destinación de sus recursos, de ahí que la ley las someta a régimen jurídico especial. Las cajas por tanto, no pueden optar la estructura administrativa en forma autónoma sino que la ley determina previamente a su constitución los órganos de dirección y administración, así: la asamblea general de afiliados, el consejo

directivo y el director administrativo (art. 16 de la ley 21 de 1982). Funciones del Gobierno y de la Superintendencia de Subsidio Familiar Las propias cajas de compensación familiar, como corporaciones de derecho privado que son, tienen autonomía para fijar sus planes, determinar el presupuesto y organizar su administración. Sin embargo el Gobierno Nacional por mandato del artículo 189.11 superior tiene la atribución constitucional de reglamentar la ley; en relación con el mecanismo para reglamentar las disposiciones atrás citadas, la ley 21 de 1982 (art. 54.1) otorga competencia al Gobierno Nacional, a fin de impartir las directrices que los consejos directivos deben observar cuando adopten la política administrativa y financiera de la Caja; por tanto, es el Gobierno Nacional el que con base en dicha facultad puede por vía general y reglamentaria establecer los límites para que las cajas efectúen los pagos a los miembros de los consejos directivos, afectando el rubro del diez por ciento (10%) de los volúmenes de aportes que recaude cada caja, porcentaje dentro del cual, además se deben incluir todos los demás gastos de administración y funcionamiento. Con tales directrices debe tenerse en consideración el régimen económico del subsidio familiar, que las cajas de compensación familiar son personas sin ánimo de lucro y que todos los miembros de un mismo consejo directivo tienen iguales derechos. Sin embargo el Gobierno Nacional en el caso de que reglamente la materia podría establecer que las cajas de compensación hagan pagos diferenciales entre los miembros de una caja de compensación familiar y otra, teniendo en consideración el volumen de los aportes recaudados y la

situación económica de la respectiva caja. La ley 25 de 1981 otorgó al Superintendente de Subsidio Familiar la facultad de definir para cada entidad vigilada, conforme a la ley, los gastos administrativos, según lo establece su artículo 6º literal e); en el mismo sentido se refiere el artículo 7º, numeral 8 del decreto 2150 de 1992. Corresponde a la asamblea general aprobar u objetar los balances y estados financieros en los cuales deben estar comprendidos esos gastos derivados de la administración de la caja de compensación, previamente definidos por el Superintendente. También le corresponde a la asamblea como máximo órgano de dirección de la Caja velar por el cumplimiento de la normatividad proferidas por el Gobierno Nacional y la Superintendencia de Subsidio Familiar, según lo determina el artículo 46 numerales 4º y 6º de la ley 21 de 1982. Con base en las directrices impartidas por el Gobierno Nacional y la definición de gastos administrativos para cada caja de compensación señalada por el Superintendente, la Superintendencia de Subsidio Familiar debe instruir a las entidades vigiladas sobre el cumplimiento de las mismas y señalar el procedimiento para su aplicación, conforme al artículo 7º numeral 4º del decreto 2150 de 1992. El consultante cita la norma donde se establece que está prohibido a las cajas facilitar, ceder, prestar o entregar a título gratuito o subsidiado, bienes o servicios, salvo cuando pague el subsidio familiar o por autorización expresa de la ley, según lo preceptuado por el artículo 44 de la ley 21 de 1982. Esta disposición establece unas conductas que no se extienden al evento de la remuneración de

un servicio prestado por los miembros del consejo directivo a la respectiva caja. Por tanto, los recursos necesarios para la administración y el funcionamiento de los mencionados consejos directivos, sin exceder el monto autorizado, son gastos permitidos por la ley que constituyen conceptos diferentes a los prohibidos por el artículo 44 de la ley 21 de 1982. Remuneración del Consejo Directivo El funcionamiento de los consejos directivos de las cajas de compensación genera la prestación de servicios personales por parte de sus miembros y la ley no exige que esta actividad debe cumplirse a título gratuito o ad honorem. Por el contrario, el legislador establece que todos los miembros del consejo directivo tienen iguales derechos, sin expresar taxativamente cuáles son éstos, pero está implícito que dichos miembros tienen acceso a la provisión de los elementos y servicio necesarios para el adecuado cumplimiento de sus deberes, impuestos por la ley. El legislador busca garantizar que los miembros de los consejos directivos de las cajas de compensación familiar representantes de los trabajadores, sean los de más bajos ingresos, por tanto, si tales personas en virtud de su designación no reciben retribución por su tiempo, esfuerzo y dedicación que están obligados a destinar para su desempeño para ellos tales tareas constituyen una carga onerosa que impediría su aceptación y de contera no permite el fin perseguido por la ley de que sean precisamente los de menores recursos económicos quienes cumplan tales atribuciones. Por consiguiente, no asignar los recursos económicos necesarios para el funcionamiento del consejo directivo, hace nugatoria la garantía de la auténtica representación que la ley previó.

Los representantes de los empleadores, si deciden aceptar una actividad a la que deben aportar los conocimientos, preparación y experiencia como administradores para el cumplimiento de las tareas de dirección y organización de la persona jurídica de interés social, de cuyos resultados, incluso se pueden derivar responsabilidades directas para quien actúa en dichos consejos, también tienen los mismos derechos, incluido el pago de honorarios. Cuestión diferente se presenta, si reconocido este derecho alguien en forma individual o en conjunto con otros miembros del consejo directivo, deciden renunciar a la remuneración.

La Sala responde : Primera.- Para las cajas de compensación familiar existe disposición especial que autoriza gastos de administración y funcionamiento; aun cuando los miembros del consejo directivo de las cajas no tienen vínculo mediante contrato de trabajo, sí desempeñan actividades de dirección y administración que hace procedente reconocer los servicios prestados con el pago de honorarios que correspondan a la remuneración por las actividades cumplidas en favor de la respectiva caja, cuyos rubros hacen parte de los gastos de administración y funcionamiento (art. 43, numeral 2º, ley 21 de 1982).

Segunda.- Corresponde a las cajas como personas jurídicas de derecho privado en ejercicio de su autonomía fijar por conducto de la correspondiente asamblea general de afiliados, dentro del marco de la ley, los gastos administrativos incluidos los correspondientes al pago de honorarios de los miembros del consejo directivo. Sin embargo, el Gobierno Nacional de acuerdo con las atribuciones previstas tanto en la Constitución (art. 189.11) como en el artículo 54 numeral 1º de la ley 21 de 1982 puede señalar los límites y condiciones dentro de los cuales

tanto la asamblea como los consejos directivos adoptan la organización administrativa y financiera de la respectiva Caja. Tercera.- Las cajas de compensación familiar deben hacer los pagos por concepto de honorarios correspondientes a la asistencia de los integrantes de las consejos directivos a sus reuniones, con cargo a los fondos provenientes de los aportes parafiscales que recauda, los cuales afectan el rubro de la administración de aquellas. Cuarta.- El Superintendente de Subsidio Familiar tiene la facultad de determinar para cada caja los gastos administrativos y por vía general corresponde al Gobierno Nacional, expedir las directrices para que los consejos directivos de las cajas adopten sus políticas administrativas y financieras, cuyos balances y estados financieros son aprobados por la asamblea general. De otra parte, la Superintendencia de Subsidio Familiar debe instruir a las entidades vigiladas sobre el cumplimiento de las directrices del Gobierno y de las disposiciones por ella proferidas y señalar el procedimiento para su cabal aplicación. Quinta.- El Gobierno Nacional en el caso de que reglamente la materia podría establecer que las cajas de compensación hagan pagos diferenciales entre los miembros de una caja de compensación familiar y otra, teniendo en consideración el volumen de los aportes recaudados y la situación económica de la respectiva caja. En este aspecto, la Superintendencia tendría apenas la función de vigilancia y control que le corresponde cumplir. Sexta.- No es procedente que el pago de los servicios prestados por los integrantes de los consejos directivos de las cajas, se efectúe solamente a los representantes de los empleados porque todos los miembros tienen los iguales

derechos. Transcríbase al señor Ministro del Trabajo y Seguridad Social. Igualmente envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

AUGUSTO TREJOS JARAMILLO JAVIER HENAO HIDRON Presidente de la Sala

CESAR HOYOS SALAZAR LUIS CAMILO OSORIO ISAZA

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala