CE-SC-RAD1998-N501

CARGOS EN EL SERVICIO EXTERIOR - Efectos del acto de posesión Las personas que fueron designadas o trasladadas a cargos del servicio exterior de la República por el Ministerio de Relaciones Exteriores, desde cuando tomaron posesión de ellos, ante el funcionario competente y con las formalidades legales, quedaron vinculadas a sus respectivos empleos. La ley no contempla una segunda posesión para un mismo empleo. Si una persona toma nueva posesión de un determinado cargo, sería redundante y reiterativa de la primera que vinculó, desde cuando se realizó, a esa misma persona en el empleo. En consecuencia, la remuneración y las prestaciones del empleado deben ser reconocidas desde la primera posesión. Al empleado del Ministerio de Relaciones Exteriores, que trabajó en el país y fue trasladado al servicio exterior de la República, se lo debe considerar al nuevo cargo, para todos los efectos legales, incluidos los de carácter laboral, desde el día en que tomó posesión del nuevo cargo. NOTA DE RELATORIA; Autorizada su publicación con fecha agosto 24 de 1998. ACTO DE POSESIÓN - Concepto La posesión consiste en el hecho de prestar el indicado juramento ante el funcionario competente, de cuya ocurrencia da fé el acta correspondiente, suscrita por el funcionario que lo recibe, la persona que hace la promesa y el secretario. Surtida esta diligencia, la persona elegida o nombrada queda vinculada al cargo para que fue llamada, particularmente comprendida por el estatuto que lo regula y determina los deberes y derechos del empleo. NOTA DE RELATORIA; Autorizada su publicación con fecha agosto 24 de 1998.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: HUMBERTO MORA OSEJO

Bogotá, D. C., marzo dieciséis de mil novecientos noventa y tres 1993) Radicación número: 501

Actor: MINISTRO DE RELACIONES EXTERIORES Referencia: Consulta sobre posesión de las personas que son nombradas o designadas para desempeñar cargos en el servicio exterior.

Se absuelve la consulta que el señor Ministro Encargado de Relaciones Exteriores hizo a la Sala en los siguientes términos textuales: " En virtud de los actos administrativos de nombramiento o de traslado que expide el Gobierno para proveer los cargos de¡ servicio exterior de la República, señalados en el Decreto 10 de 1992, se presenta en la práctica una situación sui generis sobre la posesión de los citados funcionarios. En efecto, el Ministerio de Relaciones Exteriores con el lleno de las formalidades exigidas por la Ley, da posesión a los funcionarios que son designados en el servicio exterior de la República, en la sede de la entidad y ante el titular de la Oficina competente para al efecto. Sin embargo, dichas personas no pueden desplazarse de inmediato a la sede adonde prestarán sus servicios, en consideración a que una vez toman posesión de sus cargos en el Ministerio de Relaciones Exteriores deben gestionar la expedición del pasaporte diplomático, el transporte de su menaje, el reconocimiento de viáticos y la consecución de los tiquetes aéreos, conforme con lo estipulado en el estatuto Orgánico del servicio exterior y de la Carrera Diplomática y Consular (Decreto 10 de 1992) y Decreto 485 de 1992, numeral VII

del artículo 2o., reglamentario de la expedición de pasaportes diplomáticos. De esta manera, la posesión adelantada en Santafé de Bogotá, sólo permite asegurar la asistencia social del funcionario por intermedio de la Caja Nacional de Previsión, la expedición del pasaporte diplomático para él y su familia, y el cubrimiento de las asignaciones por concepto de los derechos citados en precedencia. No obstante la posesión ya efectuada en esta entidad, el funcionario solamente recibe la asignación correspondiente al cargo de destino en el exterior a partir de la fecha de la nueva posesión, que se efectúa en la sede en donde el funcionario prestará sus servicios, porque se ha entendido que a partir de ese momento es cuando empieza el ejercicio efectivo del cargo ó, dicho en otras palabras, cuando el funcionario queda plenamente habilitado para el desempeño de la función encomendada. Ahora bien, ante la dualidad de posesiones, una inicial y la otra definitiva, el Ministerio de Relaciones Exteriores considera necesario delimitar los efectos de cada acto respecto de los funcionarios del servicio exterior en ese trance. Acorde con lo anterior, respetuosamente se sintetiza la consulta así: II CONSULTA 1. ¿Cuáles son los efectos jurídicos de la posesión inicial (adelantada en Santafé de Bogotá) y de la posesión efectuada (adelantada en el exterior)? 2. ¿En caso de no perfeccionarse, por muerte, incapacidad o renuncia, la segunda posesión en el exterior, pese a la posesión efectuada en esta ciudad, cuáles serian las obligaciones de la Administración frente a tales personas respecto de las prestaciones sociales y demás derechos laborales?.

3 .¿En el evento de que se trate de traslado de funcionarios, cuál seria la base salarial para la liquidación definitiva, el sueldo devengado en la planta interna o el sueldo asignado para el respectivo cargo en el servicio exterior?.” La Sala considera: 1º) Según el articulo 248 de la ley 4a. de 1913 que está vigente “el individuo nombrado para un empleo de voluntaria aceptación tendrá diez días para aceptarlo o rehusarlo, y otros diez para posesionarse y entrar a servirlo. Si ya el periodo principió a correr, o no residiere en el lugar, tendrá además el término de la distancia y noventa días más" El inciso 20 ibídem dispone que "si tuviere algún inconveniente para entrar a funcionar, podrá concedérsele permiso para demorar la posesión, salvo lo que en casos especiales dispongan las leyes". Además, el inciso 30 de la misma disposición agrega que "pasados los términos respectivos se considerará vacante el empleo y se proveerá por quien corresponda. El articulo 4º del Decreto-ley 2400 de 1968 dispone que "para ejercer un empleo en la rama ejecutiva del poder público" es necesario, además de otros requisitos que se deben acreditar, "tomar posesión y prestar juramento de cumplir la Constitución, las leyes y las funciones del empleo". 3º) La posesión consiste en el hecho de prestar el indicado juramento ante el funcionario competente, de cuya ocurrencia da fé el acta correspondiente, suscrita por el funcionario que lo recibe, la persona que hace la promesa y el secretario Surtida esta diligencia la, la persona elegida o nombrada queda vinculada al

cargo para que fué llamada, particularmente comprendida por el estatuto que lo regula y determina los deberes y derechos del empleo. 4º) En el caso que es objeto de consulta, si el Ministerio de Relaciones Exteriores designé o trasladó a determinadas personas para el servicio exterior de la República y si, mediante el cumplimiento de los requisitos legales, en la sede de la entidad y ante el titular de la oficina competente, tomaron posesión de los cargos para los cuales fueron nombradas, desde la fecha en que lo hicieron quedaron vinculados al servicio o al nuevo cargo -en el caso del traslado - para todos los efectos legales. 5º). La ley -particularmente del Decreto-ley 10 de 1992no contempla la posibilidad de una segunda posesión en un mismo cargo con fundamento en el mismo nombramiento o en la misma elección: Si a pesar de ello se efectuare una segunda, seria redundante y reiterativa de la primera que vinculó al servicio, desde cuando se efectuó, a la persona nombrada o elegida en un determinado cargo. La ley, como se expuso, señala términos preclusivos para aceptar - o rehusar - un empleo y tomar posesión de él; pues, según el articulo 248, inciso 31, de la Ley 4a. de 1913, "pasados los términos respectivos se considera vacante el empleo y se proveerá por quien corresponda. La Sala finalmente considera que el problema consistente en que la mayoría de los funcionarios designados por el Ministerio de Relaciones Exteriores para el servicio exterior de la República no pueden inmediatamente asumir sus funciones, a causa, sobre todo, de los trámites para los efectos indicados en el contexto de la consulta, debe resolverse mediante disposiciones legales que

regulen esas demoras. ,y que dispongan lo pertinente sobre la situación administrativa de los funcionarios en el exterior, mientras asuman su funciones los nombrados para reemplazarlos, Con fundamento en lo expuesto la Sala responde: 1º) Las personas que fueron designadas o trasladadas a cargo del servicio exterior de la República por el Ministerio de Relaciones Exteriores, desde cuando tomaron posesión de ellos, ante el funcionario competente y con las formalidades legales, quedaron vinculadas a sus respectivos empleos. 2º) La ley no contempla una segunda posesión para un mismo empleo. Si una persona toma nueva posesión de un determinado cargo, ella seria redundante y reiterativa de la primera que vinculó, desde cuando se realizó, a esa misma persona en el empleo. En consecuencia, la remuneración y las prestaciones del empleado deben ser reconocidas desde la primera posesión. 3º) Al empleado del Ministerio de Relaciones Exteriores, que trabajó en el país y fué trasladado al servicio exterior de la República, se lo debe considerar vinculado al nuevo cargo, para todos los efectos legales, incluidos los de carácter laboral, desde el dia en que tomó posesión del nuevo cargo Transcríbase, en sendas copias auténticas, a la señora Ministra de Relaciones Exteriores y al señor Secretario Jurídico de la Presidencia de la República.

HUMBERTO MORA OSEJO JAIME BETANCUR CUARTAS Presidente de la Sala.

JAVIER HENAO HIDRON ROBERTO SUAREZ FRANC0

ELIZABETH CASTRO R.

Secretaria PROVISIÓN DE EMPLEOS EN EL EXTERIOR - Improcedencia de dualidad de posesiones Es ilegal, en sentido estricto, la costumbre que ha hecho carrera en el Ministerio

de Relaciones Exteriores, consistente en aplicar una dualidad de posesiones cuando se trata de nombramiento o de traslado de personal para proveer cargos en el servicio exterior de la República. El personal que se vincula al servicio exterior de la República de Colombia, requiere un tratamiento legislativo especial, como corresponde a la condición de "servicio especializado" que a aquél le otorga su estatuto orgánico (Decreto Ley 10 de 1992, art. 3º). Lástima que este estatuto no hubiese regulado lo concerniente al aspecto que es materia de consulta. Pero el vacío debe ser llenado por el legislador, pues no es aconsejable ni seguir aplicando normas consuetudinarias sobre la dualidad de posesiones, ni dar aplicación a otras de carácter legal que como las contenidas en la ley 4ª de 1913, artículo 248, se refieren en forma exclusiva a las personas que son designadas en la rama ejecutiva del poder público y para el servicio interior del país. NOTA DE RELATORIA; Autorizada su publicación con fecha agosto 24 de 1998.

ACLARACION DE VOTO Ref: Consulta sobre la posesión de las personas que son nominadas para desempeñar cargos en el servicio exterior de la República.

Respetuosamente procedo a exponer las razones con las cuales fundamento la aclaración de voto, en la consulta `formulada por el Ministerio de Relaciones

Exteriores:

1. Coincido con la mayoría de la Sala en la afirmación según la cual "La ley no contempla una segunda posesión para un mismo empleo". Por tanto, es ilegal, en

sentido estricto, la costumbre que ha hecho, carrera en el Ministerio de Relaciones Exteriores, consistente en aplicar una dualidad de posesiones cuando

se trata de nombramiento o de traslado de personal para proveer cargos en el servicio exterior de la República, así : a. Una primera posesión en Bogotá, ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, con el fin de que al posesionado del cargo se le puedan suministrar por el Gobierno Nacional el pasaporte diplomático, los pasajes al lugar donde ejercerá sus funciones (para el, su cónyuge y sus hijos menores de edad) y los viáticos. y b. Una segunda posesión, en la sede correspondiente al cargo de destino en el exterior, porque se ha entendido en palabras del consultante que “ a partir de ese momento es cuando empieza el ejercicio efectivo del cargo", es decir, cuando "el funcionario queda plenamente habilitado para e1 desempeño de la función encomendada”. Sin embargo, la solución es práctica, pues la dualidad de posesiones evita otras dualidades. Tales serían las concernientes a la asignación salarial, a la cáusación de prestaciones sociales y, por supuesto, el ejercicio simultáneo de funciones públicas.

2. Considerar tajantemente que las personas que tomaron posesión de los cargos para los cuales fueron designadas, ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, desde la fecha en que lo hicieron quedaron vinculadas al servicio o, en caso de traslado, al nuevo cargo,” para todos los efectos legales", sin distinguir, puede conducir a situaciones carentes de respaldo constitucional o legal. Así, por ejemplo Tanto el posesionado en Bogotá como quien ejerce las funciones del cargo en el exterior, tendrían derecho a devengar el sueldo asignado al cargo y las prestaciones sociales correspondientes, lo cual equivale, a acepta que es

jurídicamente válido que se pague a los dos servidores con dineros provenientes del Tesoro Público, en relación con un mismo cargo. Por consiguiente, a admitir también una eventual dualidad de funcionarios (dos embajadores, dos cónsules, dos secretarios, etc. , cada uno en ejercicio de sus funciones, por cuanto el posesionado ante el Ministerio estaría automáticamente investido de las atribuciones propias del cargo y el domiciliado en el exterior no podría abandonarlo hasta que el nuevo funcionarlo presente sus cartas credenciales o esté realmente habilitado para el desempeño de la función encomendada. ( De admitirse que está legalmente reemplazado y que por tanto no podrá continuar en ejercicio de dichas funciones en el servicio diplomático o consular , el resultado obvio sería un “vacío de poder" que se prolongaría desde el momento de la posesión hasta el efectivo desempeño de funciones en la nueva sede, periodo que a

3. Es cierto que la ley 4a. de 1913 (el entonces Código de Régimen Político y MunicipaI), en su art. 248 preceptúa que "El individuo nombrado para un empleo de voluntaria aceptación tendrá diez días para aceptarlo o rehusarlo, y otros diez para posesionarse y entrar a servirlo. Si ya el periodo principió a correr, o no residiere en el lugar, tendrá además el término de la distancia y noventa días más", pero esta. norma conserva vigencia solamente en su primera parte y en lo relacionado con el servicio interior de la República, o sea, para empleos de la rama ejecutiva poder público. En su segunda parte está tácitamente derogado por el desarrollo de las comunicaciones en Colombia, después de ochenta años de

evolución, de manera que no es correcto admitir hoy en día que para efectos de la posesión, el designado que “no residiere en el lugar" , tenga derecho "al término de la distancia y noventa días más". Igualmente, los términos difieren según la rama poder público de que se trate, pues en la judicial el designado deberá Posesionarse dentro M mes siguiente a la fecha en que se le entregue la comunicación correspondiente, término prorrogable hasta por 30 días cuando hubiere “causa que lo justifique" a juicio del nominador (decreto 1660 de 1918, art. 70) y en la legislativa, es también distinto el régimen aplicable a 'los congresistas, para quienes "no tomar posesión dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras, o a la fecha en que fueron llamados a posesionarse", es causal de pérdida de la investidura, salvo que medie fuerza mayor. (Constitución Política, art. 183, numeral 3 y parágrafo). De conformidad con la norma citada y que sirve de fundamento a la ponencia, el "posesionarse" del cargo y el “entrar a servirlo", son actos simultáneos. Pero estos dos aspectos podrían ser diferenciados, por qué no, entratándose del servicio exterior, si así lo dispusiere el legislador por razón de el principio de la unidad respecto de la posesión y se evitaría el ejercicio efectivo de funciones por el nuevo empleado y su antecesor.

4. El personal que se vincula al servicio exterior de la República de Colombia, requiere un tratamiento legislativo especial, como corresponde a la condición de "servicio especializado" que aquél le otorga su estatuto orgánico. (Decreto-ley 10

de 1992, art. 3o.). Lástima que este estatuto no hubiese regulado lo concerniente al aspecto que es materia de consulta. Pero el vacío debe ser llenado por el legislador, pues no es aconsejable ni seguir aplicando normas consuetudinarias sobre la dualidad de posesiones, ni dar aplicación a otras de carácter legal que como las contenidas en la ley 4a. de 1913 (art. 248), se refieren en forma exclusiva a las personas que son designadas en la rama ejecutiva del poder público y para el servicio interior del país. Respetuosamente, Javier Henao Hidrón Bogotá, 16 de marzo de 1993