CE-SC-RAD1998-N536

ACCIÓN DE REPETICIÓN - Procedencia / ACCIÓN DE REPETICIÓNSentencia Condenatoria En relación con los casos que son objeto de la consulta, el numeral 5o. de cada una de las referidas sentencias del Tribunal Administrativo de Sucre declara que el doctor Ernesto Muñoz Orozco "es personalmente responsable de las condenas" impuestas por esas providencias y, en consecuencia, dispone que el Instituto Colombiano de Reforma Agraria "podrá repetir en su contra lo pagado por esos conceptos": aunque la inflexión verbal utilizada corresponde al futuro de indicativo, esas decisiones significan que, con fundamento en ellas, cuando estén en firme o ejecutoriadas, el mencionado instituto tendrá derecho a cobrarle al doctor Ernesto Muñoz Orozco lo pagado por ese concepto. De manera que la inflexión verbal "podrá" no denota facultad discrecional de cobrar o no lo debido si no derecho a hacerlo por que las sentencias declararon que el doctor Ernesto Muñoz Orozco "es personalmente responsable de las condenas". Las sentencias por lo mismo imponen al Instituto Colombiano de Reforma Agraria la obligación de pagar, de acuerdo con el artículo 78 del Decreto - ley 01 de 1984, pero con derecho a repetir contra el doctor Ernesto Muñoz Orozco. Como las referidas sentencias inequívocamente reconocen el derecho del Instituto Colombiano de Reforma Agraria a repetir lo pagado contra el doctor Ernesto Muñoz Orozco, los correspondientes funcionarios de ese instituto tienen el deber de obrar con tal finalidad. A ellos les corresponde cumplir sus funciones y son responsables por sus omisiones y extralimitaciones.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación el 11 de agosto de 1998.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: HUMBERTO MORA OSEJO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de mil novecientos noventa y tres (1993).

Radicación número: 536

Actor: MINISTRO DE AGRICULTURA Referencia: Consulta del Ministerio de Agricultura sobre la interpretación y alcance que debe darse a un fallo de la jurisdicción contencioso administrativa.

Se absuelve la consulta que el señor Ministro de Agricultura hace a la Sala en los siguientes términos textuales: "El Gerente General del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, INCORA, mediante resolución No. 6571 del 18 de diciembre de 1984, aceptó la renuncia presentada por el señor Hubirpidio Bárcenas Herrera del cargo de Auxiliar Técnico 06 de la Regional Sucre; y, por resolución No. 6022 del 7 de diciembre de 1984, con fundamento en la facultad discrecional, declaró insubsistente el nombramiento del funcionario Alberto Hernández Gómez, del cargo de jefe de grupo 06 Asesor de Organización Campesina de la misma Regional Sucre". "Los funcionarios retirados del servicio, demandaron ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre la nulidad de los referidos actos y el restablecimiento del derecho". "El Tribunal resolvió las peticiones de las demandas mediante sentencias de única instancia, del 17 de julio de 1986 y 1o. de agosto de ese mismo año, anulando los actos impugnados y ordenando el reintegro al servicio de los demandantes con pago de sus sueldos y

prestaciones sociales dejados de percibir. Además en el numeral quinto de la parte resolutiva de ambas sentencias, cuyo texto es similar, y es lo que amerita la consulta, el Tribunal dispuso lo siguiente: "QUINTO. El doctor ERNESTO MUÑOZ OROZCO, exgerente general del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria - INCORA, es personalmente responsable de las condenas proferidas en este proveído contra dicho Instituto, y en consecuencia, esa entidad podrá repetir en su contra, lo pagado por esos conceptos" (el subrayado no es del texto)". "Sobre esta determinación, adoptada en el numeral quinto de la mencionada providencia, la Oficina de Asuntos Legales del INCORA mediante memorando No. 23159 del 28 de octubre de 1992, conceptuó que al tenor del artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, si el Juez Administrativo estima que el funcionario quien produjo el acto demandado debe responder en todo o en parte por las condenas proferidas, la sentencia dispondrá que todos los perjuicios sean pagados por la administración y luego ésta repetirá contra el funcionario condenado por lo que le hubiere correspondido. Sinembargo, se observa en el presente caso, que el Juez Administrativo fue del criterio que el Instituto "podrá" repetir lo pagado contra el funcionario que expidió los actos anulados. Esto es, no hizo del cobro o repetición un deber de la administración, sino que lo constituyó en una facultad discrecional de la misma". Finalmente, la Constitución de 1991 en su artículo 90, impuso al Estado el deber de repetir lo pagado por condenas impuestas en su

contra, pero se estima que este principio no es aplicable en su integridad en este caso, ya que los fallos judiciales fueron anteriores a la nueva Constitución". Por las anteriores razones y en aras de dar una correcta interpretación a las providencias del H. Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, considero procedente formular la siguiente: CONSULTA "1. - Cuál es la interpretación que debe darse a la palabra "podrá" dentro de un fallo como los citados en la presente consulta?. 2. - Es o no obligatorio para la entidad pública que ha sido condenada, repetir lo pagado contra el funcionario que profirió el acto demandado?".

La Sala considera: 1. - El gerente del Instituto Colombiano de Reforma Agraria, mediante resolución No. 6571 de 18 de diciembre de 1984, aceptó la renuncia que presentó el señor Hubirpido Bárcenas Herrera del cargo de auxiliar técnico 06 de la oficina regional de Sucre y por la resolución No. 6022 de 7 de diciembre de 1984 declaró insubsistente al señor Alberto Hernández Gómez del cargo de asesor de la misma oficina regional de Sucre.

Las mencionadas personas le pidieron al Tribunal Administrativo de Sucre que declare la nulidad de los actos que, respectivamrnte, los separó del servicio y que los restablezca en sus derechos. El Tribunal Administrativo de Sucre, mediante sentencias de 17 de julio y 1o. de agosto de 1986, declaró la nulidad de los actos demandados y dispuso, en consecuencia, el restablecimiento del derecho reclamado por los demandantes. Además, el numeral 5o. de la parte resolutiva de las dos mencionadas sentencias

dispuso que "el doctor Ernesto Muñoz Orozco, ex gerente general del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria - INCORA - , es personalmente responsable de las condenas "que impusieron y que, por lo mismo, esa entidad "podrá repetir ... contra lo pagado por esos conceptos". 2. - Se pregunta el significado de la inflexión verbal "podrá", utilizada en las mencionadas sentencias, y si es o no obligación del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria repetir lo pagado, con fundamento en ellas, contra el funcionario que profirió los actos demandados. 3. - La Sala considera que el término "podrá" es una inflexión del verbo "poder" que, aunque corresponde al futuro de indicativo, denota posibilidad de obrar. En relación con los casos que son objeto de la consulta, el numeral 5o. de cada una de las referidas sentencias del Tribunal Administrativo de Sucre declara que el doctor Ernesto Muñoz Orozco "es personalmente responsable de las condenas" impuestas por esas providencias y, en consecuencia, dispone que el Instituto Colombiano de Reforma Agraria "podrá repetir en su contra lo pagado por esos conceptos": aunque la inflexión verbal utilizada corresponde al futuro de indicativo, esas decisiones significan que, con fundamento en ellas, cuando estén en firme ejecutoriadas, el mencionado Instituto tendrá derecho a cobrarle al doctor Ernesto Muñoz Orozco "lo pagado por esos conceptos". De manera que la inflexión verbal "podrá" no denota facultad discrecional de cobrar o no lo debido, sino derecho a hacerlo porque las sentencias declaran que el doctor Ernesto Muñoz Orozco "es personalmente responsable de las condenas". Las sentencias por lo mismo

imponen al Instituto Colombiano de Reforma Agraria la obligación de pagar, de acuerdo con el artículo 78 del decreto - ley 01 de 1984, pero con derecho a repetir contra el doctor Ernesto Muñoz Orozco. 4. - Como las referidas sentencias inequívocamente reconocen el derecho del Instituto Colombiano de Reforma Agraria a repetir lo pagado contra el doctor Ernesto Muñoz Orozco, los correspondientes funcionarios de ese Instituto tienen el deber de obrar con tal finalidad. A ellos les corresponde cumplir sus funciones y son responsables por sus omisiones y extralimitaciones (artículos 6o. y 122 de la Constitución). Con fundamento en lo expuesto la Sala responde: 1o. El ordinal 5o. de las sentencias de 17 de julio y 1o. de agosto de 1986, proferidas por el Tribunal Administrativo de Sucre, en los procesos promovidos, mediante apoderados, por los señores Hubirpido Bárcenas Herrera y Alberto Hernández Gómez, declara que el doctor Ernesto Muñoz Orozco "es personalmente responsable de las condenas proferidas" por las mismas y que el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria tiene derecho a cobrarle "lo pagado por esos conceptos". 2o. Los funcionarios competentes del Instituto Colombiano de Reforma Agraria tienen la obligación de tomar las medidas necesarias para hacer efectivos los créditos exigibles a cargo del doctor Ernesto Muñoz Orozco, por concepto de las referidas sentencias judiciales, y a favor del Instituto Colombiano de Reforma Agraria. Transcríbase, en sendas copias auténticas, a los señores Ministro de Agricultura y Secretario Jurídico de la Presidencia de la República.

HUMBERTO MORA OSEJO JAIME BETANCUR CUARTAS Presidente de la Sala

JAVIER HENAO HIDRON ROBERTO SUAREZ FRANCO

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala