CE-SC-RAD1998-N549

CONTRATO DE FIDUCIA - Improcedencia. Incumplimiento de términos exigidos por gobierno extranjero para donación / GOBIERNO EXTRANJERO - Donación. Pago deuda externa colombiana. Reintegro a la Tesorería General de la República de rendimiento financiero / COOPERACIÓN TÉCNICA INTERNACIONAL - Celebración de contrato de fiducia: improcedencia. Destino de los rendimientos. El Gobierno de los Estados Unidos de América, por intermedio de la Agencia para el Desarrollo Internacional AID, otorgó una "donación" por veinte millones de dólares a la Nación Colombiana. Para concretar tal donación se abriría una cuenta bancaria especial en dólares y en el exterior por medio de la cual, se girarían los dineros correspondientes con destino a cubrir algunas obligaciones constitutivas de la deuda externa colombiana. El Gobierno Colombiano se comprometía a apropiar en pesos, una suma equivalente a veinte millones de dólares, tomada de recursos del presupuesto nacional, destinada a cubrir obligaciones constitutivas de crédito externo. Pero, según el mismo convenio y de acuerdo a la cláusula que se transcribe en la consulta, estos dineros apropiados por el Gobierno de Colombia tendrían un manejo muy concreto: en primer término, con ellos se abriría una cuenta especial, en pesos, en un establecimiento bancario del orden nacional; pero tanto los dineros depositados en cuenta como los intereses producidos por ellos, no podían ser "mezclados con otros fondos". Tales dineros se destinarían a programas de apoyo para "mejor gestión hospitalaria" y para "gestión de calidad y mejoramiento empresarial". No obstante lo anterior y según se deduce de la consulta, el Gobierno Colombiano no se ciñó

estrictamente a los procedimientos pactados en el convenio, por cuanto los dineros apropiados, una vez incorporados en el presupuesto nacional y previa celebración de los contratos correspondientes, los entregó a título de fiducia mercantil a entidades legalmente autorizadas las cuales se encargaron de administrar los recursos y efectuar los pagos correspondientes dentro de los programas propuestos. Se aprecia entonces como el Gobierno Nacional con los dineros apropiados no abrió la cuenta especial bancaria presuntamente en el Banco de la República, para que a través de ella se manejasen dichos dineros fruto del convenio para que no se mezclaran con otros; todo con la finalidad específica de atender los programas propuestos, tal como se pactó en el convenio; por el contrario, los destinó inicialmente para constituir unas fiducias mercantiles con entidades especializadas en este tipo de operaciones mediante las cuales se procedió a efectuar los pagos correspondientes; es decir, que en vez de ejecutar los objetivos acordados con el Gobierno Americano a través de una cuenta especial bancaria para que los dineros consignados en ella se administrasen directamente por el Estado Colombiano, se recurrió a un negocio mercantil, cual es el de la fiducia, otorgándole a la entidad fiduciaria la administración de tales dineros. Consecuencialmente, se modificó el procedimiento pactado para llevar a término el acuerdo; en efecto, los rendimientos pactados con destinación específica no tuvieron como causa los intereses provenientes del manejo de la cuenta bancaria sino que fueron fruto de una fiducia mercantil, procedimiento ajeno al convenio. Los rendimientos financieros obtenidos en desarrollo de los contratos de fiducia mercantil que se

constituyeron con recursos provenientes del convenio de cooperación técnica celebrado entre el Gobierno de Colombia y el de los Estados Unidos de América el día 25 de febrero de 1991, deben ser reintegrados a la Tesorería General de la República, en cumplimiento de las disposiciones presupuestales sobre la materia.

NOTA DE RELATORIA: Levantada la reserva mediante auto del 11 de agosto de

1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ROBERTO SUÁREZ FRANCO

Santa fe de Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 549

Actor: DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE

PLANEACIÓN Referencia: Consulta del Departamento Administrativo Nacional de Planeación relacionada con los recursos provenientes de una cooperación técnica Internacional que dieron origen a una fiducia mercantil y destino de los rendimientos.

El señor Director del Departamento Administrativo Nacional de Planeación, doctor Armando Montenegro, formula a la Sala la consulta en los siguientes términos textuales: "El día 1°. de julio del corriente año, esa honorable Sala, dando respuesta a una consulta que formulamos, emitió un concepto en el cual se aclara que los rendimientos generados por recursos del Presupuesto General de la Nación, en virtud de contratos de fiducia o de administración fiduciaria le pertenecen a ella y deben consignarse en la Tesorería General de la Nación dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a su liquidación. En relación con dicho tema, ha surgido un interrogante respecto de los recursos provenientes de una cooperación técnica Internacional que dieron origen

a una fiducia mercantil y el destino de los rendimientos.

La situación es la siguiente: Mediante convenio celebrado el 25 de febrero de 1991 el Gobierno de los Estados Unidos de América, por Intermedio de la Agencia para el Desarrollo Internacional -AID-, otorgó al Gobierno de Colombia, una cooperación a Colombia por valor de US $20'000.000.oo.

La cooperación Internacional se estructuró bajo el sistema de apoyo al pago de la deuda externa colombiana, de modo que el gobierno norteamericano constituía una cuenta en el exterior en dólares por el monto de la donación, que seria utilizada para el cumplimiento de algunas obligaciones de crédito externo y, a su turno, el gobierno colombiano utilizaría los recursos ' Internos que hubiera destinado al pago de tales obligaciones, para adelantar algunos programas de desarrollo previamente acordados por las partes. Para ese efecto, la Nación abriría una cuenta en pesos colombianos, en el Banco de la República, la cual seria manejada por la Tesorería General de la Nación. En la sección 4.5 del referido convenio se estipulaba: "Sección 4.5 Cuenta Especial en Pesos. El Beneficiario (La Nación) hará depósitos en una cuenta especial en pesos, según la sección 3.1.c; y tanto los fondos depositados en dicha cuenta especial en pesos como los Intereses producidos, no podrán ser mezclados con otros fondos. El beneficiario acuerda utilizar los fondos de la cuenta especial en pesos y todos los Intereses percibidos para los propósitos que las partes han acordado en la Descripción del Programa, anexo 1, la cual forma parte del presente convenio".

En desarrollo de la anterior estipulación y a fin de adelantar un programa de Apoyo a la Mejor Gestión Hospitalaria y otro sobre Gestión de la Calidad y Mejoramiento Empresarial, los recursos de la cuenta especial, luego de la correspondiente Incorporación al presupuesto y previa la celebración de los contratos correspondientes, se entregaron en fiducia mercantil a entidades legalmente autorizadas, las cuales se encargan de administrar los recursos y efectuar los pagos correspondientes dentro de los programas antes citados. En tales contratos, y siguiendo las pautas del Convenio de Cooperación, se estipuló que los recursos serían reinvertidos dentro del fondo fiduciario y destinados a los propósitos del programa. En atención a lo expuesto, este Despacho se permite formular la presente consulta. a) ¿Los rendimientos financieros obtenidos en desarrollo de las fiducias mercantiles que se constituyeron con recursos provenientes del convenio de Cooperación Técnica celebrado entre el Gobierno de Colombia y el de los Estados Unidos de América el día 25 de febrero de 1991, deben ser reintegrados a la Tesorería General de la República, en cumplimiento de las disposiciones presupuestases? o, por el contrario, b)¿Por tratarse de recursos provenientes de un programa de cooperación Internacional, su ejecución queda sometida especialmente a las regias pactadas en el convenio y, en atención a que dicho convenio prevé que los recursos y sus rendimientos se destinen a los proyectos acordados entre las partes, no hay lugar a la entrega de dichos rendimientos financieros a la Tesorería?".

CONSIDERACIONES DE LA SALA: Antecedentes. 1.- Como se anota al comienzo de la consulta formulada por el señor

Director de Planeación y en relación con el tema que en ella se plantea, esta Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante ponencia del Consejero doctor Humberto Mora Osejo y con fecha 1°. de julio de 1993 emitió un concepto relacionado con los rendimientos generados por contratos de fiducia o administración fiduciaria y su incidencia en el presupuesto general de la Nación. En dicha consulta y en la parte final la Sala sostuvo: "1°.) El artículo 12 de la ley 38 de 1989 prescribe el principio de "Unidad de caja" que consiste en que todas las rentas y los recursos de capital del Estado se destinen a pagar los gastos autorizados durante la vigencia fiscal. "2o.)En consecuencia, según los parágrafos de la misma disposición, el superávit fiscal de los establecimientos públicos y los rendimientos financieros que obtengan con la Inversión de aportes de la Nación, pertenecen a ella. 3o.) Según el artículo 12, parágrafo 2o. de la ley 38 de 1989 y 20 del decreto 3046 de 1989, los rendimientos financieros que los establecimientos públicos obtengan con la Inversión de aportes del Estado deben consignarse en la Tesorería General de la Nación dentro de los tres días hábiles siguientes a su liquidación. Sólo se exceptúan de esta obligación "las entidades de previsión y seguridad social". 4o. ) En consecuencia, según los artículos 12 de la ley 38 y 20 del decreto 3046 de 1989, los rendimientos de los recursos de "origen presupuestal y constituidos como patrimonio fiduciario, en virtud de contratos de fiducia o de

administración fiduciaria celebrados por la Nación o por entidades nacionales descentralizadas", pertenecen a ella y deben consignarse en la Tesorería General de la Nación dentro de los tres días hábiles siguientes a su liquidación. "5o.) El régimen prescrito por los artículos 12 de la ley 38 y 20 del decreto 3046 de 1989 no sólo se aplica a los rendimientos financieros de los establecimientos públicos, sino también a los que obtengan la Nación por los contratos de fiducia que celebre. "6o.) La obligación de consignar en la Tesorería General de la Nación los rendimientos financieros obtenidos por la Inversión de los recursos originados en los aportes de la Nación, existe desde la fecha de promulgaci6n de la ley 38 de

1989. Además, como el artículo 12, parágrafo 2o. de la misma ley dispone que la consignación de los beneficios debe efectuarse en la fecha que señale el decreto reglamentario de la misma ley, el artículo 20 del decreto 3046 de 1989 dispone que debe efectuarse en los tres días hábiles siguientes a la fecha de liquidación de esos beneficios. En consecuencia, esta obligación existe desde antes de ser expedidos la ley 21 y el decreto 2100 de 1992. 7o.) Los artículos 83 de la ley 21 y 92 del decreto 2100 de 1992 contrarían el artículo 12, parágrafo 2o. de la ley 38 de 1989 porque, mientras éste s6lo exceptúa del deber de consignar las sumas correspondientes a los beneficios financieros, dentro de los tres días hábiles siguientes a la fecha de su liquidación,

a las "entidades de previsión y seguridad social", aquellas además establecen otras excepciones, no obstante que, según la Constitución, la ley del presupuesto de rentas y gastos de la Nación debe expedirse con estricta observancia de la ley orgánica del presupuesto." La nueva consulta 1 .- El escrito remitido contentivo de la nueva consulta, se refiere a cual debe ser el tratamiento que debe darse a los rendimientos financieros provenientes de unos contratos de fiducia, cuya causa fue la entrega de dineros provenientes del Tesoro Nacional a entidades fiduciarias, todo de acuerdo a los procedimientos y directrices contenidos en un convenio celebrado el 25 de febrero de 1991 entre el Gobierno de los Estados Unidos de América, por Intermedio de la Agencia para el Desarrollo Internacional AID y el Gobierno de Colombia. 2.- Del texto de dicho convenio se tiene que éste comprende dos aspectos o procedimientos distintos; mediante el primero el Gobierno de los Estados Unidos de América, por Intermedio de la Agencia para el Desarrollo Internacional AID, otorgó una "donación" por veinte millones de dólares a la Nación Colombiana. Para concretar tal donación se abrirá una cuenta bancaria especial en dólares y en el exterior por medio de la cual, se girarán los dineros correspondientes con destino a cubrir algunas obligaciones constitutivas de la deuda externa colombiana. De acuerdo con el otro aspecto del convenio, del Gobierno Colombiano se comprometía a apropiar en pesos, una suma equivalente a veinte millones de dólares, tomada de recursos del presupuesto nacional, destinada a cubrir obligaciones constitutivas de crédito externo. Pero, según el mismo convenio. y de acuerdo a la cláusula que se transcribe en la consulta, estos dineros

apropiados por el Gobierno de Colombia tendrían un manejo muy concreto: en primer término, con ellos se abrirá una cuenta especial en pesos, en un establecimiento bancario del orden nacional; pero tanto los dineros depositados en cuenta como los intereses producidos por ellos, no podían ser "mezclados con otros fondos". Tales dineros se destinarían a programas de apoyo para "mejor gestión hospitalaria" y para “gestión de calidad y mejoramiento empresarial". No obstante lo anterior y según se deduce de la consulta, el Gobierno Colombiano no se ciñó estrictamente a los procedimientos pactados en el convenio, por cuanto los dineros apropiados, una vez incorporados en el presupuesto nacional y previa celebración de los contratos correspondientes, los entregó a título de fiducia mercantil a entidades legalmente autorizadas las cuales se encargaron de administrar los recursos y efectuar los pagos correspondientes dentro de los programas propuestos. Se aprecia entonces como el Gobierno Nacional con los dineros apropiados no abrió la cuenta especial bancaria presuntamente en el Banco de la República, para que a través de ella se manejasen dichos dineros fruto del convenio para que no se mezclaran con otros; todo con la finalidad específica de atender los programas propuestos, tal como se pactó en el convenio; por el contrario, los destinó Inicialmente para constituir unas fiducias mercantiles con entidades especializadas en este tipo de operaciones mediante las cuales se procedió a efectuar los pagos correspondientes; es decir, que en vez de ejecutar los objetivos acordados con el Gobierno Americano a través de una cuenta especial bancaria para que los dineros consignados en ella se administrasen directamente por el Estado Colombiano, lo se recurrió a un negocio mercantil,

cual es el de la fiducia, otorgándole a la entidad fiduciaria la administración de tales dineros. Consecuencialmente, se modificó el procedimiento pactado para llevar a término el acuerdo; en efecto, los rendimientos pactados con destinación específica no tuvieron como causa los Intereses provenientes del manejo de la cuenta bancaria sino que fueron fruto de una flducia mercantil, procedimiento ajeno al convenio. Lo anterior a su vez ocasionó que los rendimientos financieros se sustrajeron del tratamiento especial previsto en el convenio; esto condujo a que quedasen sometidos al régimen común consagrado en el artículo 12 de la ley 38 de 1989 contentivo del principio de la unidad de caja; lo cual necesariamente conduce a concluir que su manejo está reservado a la Tesorería General de la República, tal como se dispone en el parágrafo 2o. del artículo citado y en el 20 del decreto 3046 de 1989. En consecuencia la Sala responde: Los rendimientos financieros obtenidos en desarrollo de los contratos de fiducia mercantil que se constituyeron con recursos provenientes del convento de cooperación técnica celebrado entre el Gobierno de Colombia y el de los Estados Unidos de América el día 25 de febrero de 1991, deben ser reintegrados a la Tesorería General de la República, en cumplimiento de las disposiciones presupuestales sobre la materia. Con lo anterior implícitamente se está dando respuesta a su segundo Interrogante. En los anteriores términos se absuelve la consulta formulada por el señor Director del Departamento Administrativo Nacional de Planeación. Transcríbase, en sendas copias auténticas, a los señores Director del

Departamento Administrativo Nacional de Planeación y Secretario Jurídico de la Presidencia de la República.

HUMBERTO MORA OSEJO JAIME BETANCUR CUARTAS Presidente de la Sala

JAVIER HENAO HIDRON ROBERTO SUAREZ FRANCO

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala