CE-SC-RAD1998-N594

DIRECCION GENERAL DE PRISIONES - Fusión. Exoneración de posesión en el cargo de servidor secuestrado / INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO - Creación. Pago de prestaciones sociales a servidor secuestrado. Exoneración de posesión / SECUESTRO DE SERVIDOR PUBLICO - Pago de salarios y prestaciones durante su retención. Exoneración de posesión en el cargo por fuerza mayor / POSESIÓN EN EL CARGO - Exoneración por fuerza mayor originada en secuestro de servidor El funcionario de la dirección general de prisiones que fue secuestrado en septiembre de 1993, según el contexto de la consulta, tiene derecho al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones causados durante el lapso de su retención, ocasionada por fuerza mayor, como si hubiera laborado durante todo ese tiempo. El funcionario secuestrado mantiene su vinculación con el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, siempre que su cargo haya sido incorporado a la planta de esta entidad, aun sin cumplir con el requisito de la posesión, toda vez que para la época en que entraron a regir las normas que establecían dicha planta, el empleado se encontraba secuestrado, circunstancia de fuerza mayor que le impidió prestar el juramento exigido por la Constitución. De donde se deduce que no es posible exigir la posesión de un empleado, que por razones de fuerza mayor, esté en imposibilidad de efectuarlo. En consecuencia, aunque no haya cumplido con el requisito de la posesión, al empleado se le debe pagar la remuneración correspondiente al cargo mientras dure la situación de fuerza mayor. Solucionada la emergencia el funcionario debe

tomar posesión en forma inmediata y legal.

NOTA DE RELATORIA: 1) En esta oportunidad la Sala reitera su criterio expuesto en providencias de 24 de septiembre de 1987 y 15 de diciembre de 1988, radicaciones 156 y 253, respectivamente. 2) Levantada la reserva el 11 de agosto de 1998.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: JAIME BETANCUR CUARTAS

Santa Fe de Bogotá, D. C., Abril veintinueve (29) de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Radicación número: 594

Actor: MINISTRO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO Referencia: Consulta sobre la viabilidad jurídica de reconocer salarios y prestaciones sociales a un funcionario durante el tiempo en que permaneció secuestrado.

El Señor Ministro de Justicia y del Derecho, doctor Andrés González Díaz, formula a la Sala la siguiente consulta: Un funcionario del Ministerio de Justicia, -Dirección General de Prisiones-, fué víctima de secuestro de septiembre a diciembre de 1993. Luego de su liberación, fue incapacitado para trabajar, hasta febrero de 1994. Dentro de este periodo de tiempo, se efectuaron dos (2) reestructuraciones como consecuencia del proceso de modernización del Estado, ordenado en el artículo 20 transitorio de la Constitución Política, con su correspondiente incorporación y posesión de los cargos. La primera en la planta de personal del Ministerio de Justicia y del Derecho, proceso que se efectuó el 26 de noviembre de 1993, por lo que el funcionario citado, no tomó posesión del cargo.

La segunda, en la planta de personal del instituto Nacional Penitenciario y Carcelario "INPEC”, - anterior Dirección General de Prisiones - el cual se efectuó a partir del 1º de enero de 1994, época en que el funcionario estaba incapacitado, por lo cual nuevamente no tomó posesión del cargo. Teniendo como base los hechos antes citados, se presento el interrogante, sobre si sería viable el reconocimiento del solario y prestaciones sociales durante el tiempo en que permaneció secuestrado, siendo este secuestro por razones distintas al de serporocusióí7 del servicio; o por el contrario se debe dar aplicación al Decreto 1467 de 1967, cuando establece que”:Los pagos por sueldos o cualquiera otra forma de remuneración a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales del orden nacional, departamental, intendencias, comisarial, distritos, municipal y de las empresas y establecimientos públicos, serán por servicios rendidos, los cuales deben comprobarse debidamente (el subrayado es nuestro). A su vez, el artículo 44 del Decreto 1848 de 1969, en concordancia con el artículo 22 del Decreto 1045 de 1978, estipula que: “Cómputo del tiempo de servicios. l. Para los efectos de las vacaciones remuneradas, no se considera interrumpido el tiempo de servicios, en los casos de suspensión de labores motivada por enfermedad, hasta por ciento ochenta (180) días, accidente de trabajo, hasta por el mismo término de incapacidad, licencia por maternidad, goce de vacaciones remuneradas, cumplimiento de funciones públicas de forzosa aceptación, licencias y permisos obligatorios.

2. En los demás casos de suspensión de labores, no previstos en el presente artículo se descontará el tiempo en que el empleado oficial deje de prestar sus servicios, para efectos del cómputo del tiempo de servicios requerido para el goce de vacaciones remuneradas".

Y el artículo 58 del Decreto 7950 de 1973, no contempla el secuestro como causa de suspensión de labores. De otra parte, es importante anotar que la entidad tuvo conocimiento del hecho (secuestro), motivo por el cual al existir una causa justa, no era procedente decretar el abandono del cargo. Por lo expuesto anteriormente se consulta:

1. Tiene derecho dicho funcionario, al reconocimiento y pago de los salarios correspondientes y demás prestaciones sociales, durante el tiempo que permaneció secuestrado?

2. En que situación administrativa, se encuentra el funcionario frente a las dos (2) incorporaciones, de las cuales no ha tomado posesión; si además se tiene en cuenta que de conformidad con el artículo 79 del Decreto 1042 de 1978, las posesiones no podrán tener efectos fiscales retroactivos?

La sala considera:

1. Del texto de la consulta se infiere que un empleado de la anterior Dirección General de Prisiones, fué secuestrado durante los meses de septiembre a diciembre de 1993, circunstancia que no sólo le impidió asistir a la oficina y cumplir con sus labores sino posesionarse en uno de los nuevos cargos que fueron creados en la planta de personal de la entidad en la que se transformó la Dirección mencionada, con fundamento en la modernización del Estado.

2. En primer término debe establecerse la situación laboral del empleado

secuestrado, para lo cual debe hacerse el siguiente análisis: a) El Decreto Ley 2160 de 1992, expedido con fundamento en el artículo transitorio 20 de la Constitución Nacional, ordenó la fusión de la Dirección General de Prisiones del Ministerio de Justicia con el Fondo Rotatorio del rnismo Ministerio para dar lugar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-. El artículo 12 ibídem, dispone que las normas laborales transitorias expedidas por este decreto, serán aplicadas a los empleados públicos que sean desvinculados de sus cargos por la supresión definitiva de éstos, es decir, a los que no sean incorporados en la planta de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario". b) El capítulo IV, del Decreto 2160 de 1992, regula lo concerniente a las disposiciones laborales transitorias, entre ellas lo relativo a las indemnizaciones y bonificaciones para aquellos empleados que ejerzan cargos que sea necesario suprimir como consecuencia de la fusión de organismos. De lo anterior se infiere que los empleados a los cuales se les suprimió los cargos que venían ejerciendo porque no fueron incorporados a la planta de personal de la nueva entidad, se les debe reconocer las indemnizaciones o bonificaciones previstas por los artículos 18 y siguientes del citado Decreto 2160 de 1992, y c) Pero aquellos empleados que ejercían cargos que se incorporaron a la nueva planta seguirán desempeñando las funciones que se les asigne de conformidad con la organización de la nueva entidad, es decir, que el empleado sigue vinculado y mantiene su relación laboral legal y reglamentaria con el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario; en este caso, deberá tomar posesión del

nuevo cargo. d) De este modo, los artículos 2o. del Decreto 1130 de 1993 y So. del Decreto 2265 del mismo año, por los cuales se establecen los plantas provisionales o globales y la planta definitiva del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, señalan que el Director General de Prisiones, 'mediante resolución distribuirá los cargos de la planta global' y “ubicará al personal en las diferentes dependencias del Instituto, los establecimientos de reclusión y la Dirección de Imprenta Nacional', de acuerdo con la estructura interna, los planes, los programas y las necesidades del servicio. e) En este orden de ideas, se tiene que si el cargo del empleado de que trata la consulta, fue incorporado en la planta del lnstituto Nacional Penitenciario y Carcelario, y distribuido entre las dependencias de esta entidad, dicho empleado conservó su vinculación con el Instituto, pero aunque debía posesionarse este requisito le resultó de imposible cumplimiento por encontrarse secuestrado. Si por el contrario, el cargo que desempeñaba dicho empleado fué suprimido definitivamente, conforme al Decreto 2160 de 1992, se presentó la desvinculación del mismo, causándose el derecho a las indemnizaciones y bonificaciones previstas en el citado decreto como si hubiera estado presente durante todo el tiempo.

3. En el evento en que el cargo haya sido incorporado a la nueva planta es menester establecer si el empleado tiene derecho a percibir los sueldos y prestaciones causadas durante el lapso de su secuestro. Sobre este aspecto la Sala ha examinado casos similares al consultado, en relación con los cuales ha conceptuado que deben pagarse los salarios y las prestaciones causados, por cuanto no puede hacerse más gravosa la situación a la persona que ha sufrido las

penalidades de un secuestro.

4. En esta oportunidad la Sala reitera su criterio expuesto en providencias de 24 de septiembre de 1987 y 15 de diciembre de 1988(radicaciones 156 y 253, respectivamente), en las cuales conceptuó que las entidades públicas debían reconocer y pagar los sueldos y las prestaciones a los empleados secuestrados y computar el tiempo que dure el secuestro con el tiempo servido. A esta conclusión llegó la Sala después de hacer las siguientes consideraciones, válidas para el asunto estudiado: "El decreto 1647 de 1967, que reglamenta los pagos a los servidores del Estado, dispone en sus primeros artículos: “Artículo Primero. Los pagos por sueldo o cualquier otra forma de remuneración a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales del orden nacional, departamental, intendencia¡, comisario¡, distrito¡, municipal, y de las empresas y establecimientos públicos, serán por servicios rendidos, los cuales deben comprobarse debidamente ante los respectivos funcionarios de la Contraloría General de la República y las demás Contralorías a quienes corresponda la vigilancia fiscal.

Artículo Segundo. Los funcionarios que deban certificar los servicios rendidos por los empleados públicos y trabajadores oficiales de que trato el artículo anterior, estarán obligados a ordenar el descuento de todo día no trabajado sin la correspondiente justificación legal. De la norma transcrita se deduce que la remuneración deviene como una obligación del Estado por los servicios que efectivamente presten sus empleados y trabajadores. Pero por vía de excepción, la Administración debe pagar a sus servidores los salarios correspondientes al cargo que desempeñan, sin que éstos hayan

realmente laborado, en los casos previstos en la ley. Es precisamente lo que el decreto denomina justificación legal, caso en el cual los funcionarios competentes deberán ordenar el pago por sueldos u otra forma de remuneración. En los casos ordinarios de justificación legal, es decir, cuando la ley autoriza expresamente el pago, no se presenta dificultad para el ordenador. Tal ocurre, por ejemplo, con las licencias por enfermedad y maternidad, las vacaciones, los permisos y las comisiones. Al margen de la regulación ordinario de la ley respecto de las circunstancias en las cuales el pago se justifica aunque el empleado oficial no hubiera efectivamente trabajado, existen hechos de característicos extraordinarias, en los que el servidor público es alejado contra su voluntad del cumplimiento sus deberes laborales. Tal es el caso del secuestro, delito gravísimo por atentar como pocos contra la dignidad humana y producir conmoción en la familia y en la sociedad. Las consecuencias laborales del delito de secuestro cometido en la persona de un empleado oficial, no se encuentran determinados en la ley, y podría inducir a pensar que por este motivo el servidor público y su familia quedan desprotegidos, pues no seria posible hacer erogación alguna del erario tendiente a satisfacer el pago de sueldo y prestaciones, durante el tiempo en que permanezca en poder de sus captores. Sin embargo, ciertos principios de jerarquía constitucional, las reglas de hermenéutica jurídica contenidas en la ley 153 de 1887 y la noción de fuerza mayor o caso fortuito, permiten llegar a conclusiones satisfactorias que, sin desvirtuar el espíritu del legislador en la regulación de las relaciones laborales, al

mismo tiempo, mantengan el imperio de la equidad y la justicia. 5) Además de las consideraciones expuestas relativas a la fuerza mayor, que se fundan en el artículo 1º. de la ley 95 de l890, los artículos 188 a 190 del Decretoley 89 de 1984 y 181 a 183 del Decreto ley 2062 de 1984, lo mismo que los artículos 135 a 137 del Decreto 2063 de 1984, regulan específicamente los casos de desaparición y cautiverio de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de la policía nacional. Con fundamento en las anteriores consideraciones la Sala responde a los interrogantes formulados por el señor Ministro de Justicia y del Derecho:

1. El funcionario de la Dirección General de Prisiones que fué secuestrado en septiembre de 1993, según el contexto de la consulta, tiene derecho al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones causados durante el lapso de su retención, ocasionada por fuerza mayor, como si hubiera Laborado durante todo ese tiempo.

2. El funcionario secuestrado mantiene su vinculacic5n con el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, siempre que su cargo haya sido incorporado a la planta de esta entidad, aun sin cumplir con el requisito de la posesión, toda vez que para la época en que entraron a regir las normas que establecían dicha planta, el empleado se encontraba secuestrado, circunstancia de fuerza mayor que le impidió prestar el juramento exigido por la Constitución. De donde se deduce que no es posible exigir la posesión de un empleado, que por razones de fuerza mayor, esté en imposibilidad de efectuaría. En consecuencia, aunque no haya

cumplido con el requisito de la posesión, al empleado se le debe pagar la remuneración correspondiente al cargo mientras dure la situación de fuerza mayor. Solucionado la emergencia el funcionario debe tomar posesión en forma inmediato y legal. Transcríbase en sendas copias auténticas a los señores Secretario Jurídico de la Presidencia de la República y Ministro de Justicia y del Derecho.

ROBERTO SUÁREZ FRANCO JAIME BETANCUR CUARTAS Presidente de la Sala

JAVIER HENAO HIDRÓN HUMBERTO MORA OSEJO

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala