CE-SC-RAD1998-N604

EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES - Transformación /

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Actividades Comerciales de Telecom Desde la promulgación del Decreto 2123 de 1992, que la reorganizó como Empresa Industrial y Comercial del Estado, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones puede comercializar los servicios que presta. En consecuencia, las actividades comerciales que realice la mencionada empresa pueden ser gravadas con el impuesto de industria y comercio por los correspondientes municipios, con fundamento en la Ley 14 de 1983 y en el artículo 294 de la Constitución.

NOTA DE RELATORIA: Levantada la reserva el 11 de agosto de 1998.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: HUMBERTO MORA OSEJO

Bogotá D.C., veintiséis (26) de mayo de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Radicación número: 604

Actor: MINISTRO DE COMUNICACIONES referencia: Consulta del Ministro de Comunicaciones sobre impuesto de industria y comercio con respecto de la Empresa Nacional de

Telecomunicaciones. Se absuelve la consulta que el señor Ministro de Comunicaciones formula a la Sala en los siguientes términos textuales: "El Ministro de Comunicaciones por conducto de esa Secretaría, con fundamento en los artículos 237 de la Constitución Política y 98 del Código Contencioso Administrativo, se permite elevar la siguiente consulta a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado.

1. De acuerdo con el artículo 32 de la ley 14 de 1983, "el impuesto de industria y comercio recaerá, en cuanto a materia

imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos". En lo que es de interés para esta consulta, la citada norma preceptúa en su artículo 36 que "son actividades de servicio las dedicadas a satisfacer las necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades: ... radio y televisión...". El Código de Régimen Municipal o Decreto Ley 1333 de 1986, reproduce textualmente estas disposiciones en sus artículos 195 y 199, respectivamente.

2. Algunos municipios, interpretando estas normas, consideran que los servicios de telecomunicaciones que operan las Entidades Públicas del Orden Nacional, constituyen hechos generadores del impuesto de Industria y Comercio, al considerarlos análogos a los servicios de radio y televisión, gravados expresamente por la ley.

3. La legislación en las distintas etapas ha diferenciado los servicios de radio y televisión de los servicios de telegrafía, télex y telefonía, tanto en su régimen como en su contenido. Así se establece en el decreto - ley 129 de 1976, vigente para la época de la expedición de la ley 14 de 1983 (sic) y del decreto ley 1333 de 1986, así como en el decreto ley 1900, estatuto que regula los servicios de telecomunicaciones, el cual, reconociendo la diferente naturaleza de

los servicios de radio y televisión, los remite en su regulación a la propia normatividad vigente para ellos, tal como lo ordena el artículo 48: "El régimen de prestación de servicios de radiodifusión sonora y de televisión, así como el otorgamiento de las correspondientes concesiones, continuará siendo el consagrado en las normas vigentes sobre la materia".

4. El decreto ley 1900 de 1990 en su capítulo I del título 3, clasificó y definió los servicios de telecomunicaciones. De esta clasificación, para mayor claridad, se transcribe lo siguiente: Artículo 28. Los servicios básicos comprenden los servicios portadores y los teleservicios.

Servicios Portadores son aquellos que proporcionan la capacidad necesaria para la transmisión de señales entre dos o más puntos definidos en la red de telecomunicaciones. Estos comprenden los servicios que se hacen a través de redes conmutadas de circuitos o de paquetes y los que se hacen a través de redes no conmutadas. Forman parte de estos, entre otros, los servicios de arrendamiento de pares aislados y de circuitos dedicados. Los teleservicios son aquellos que proporcionan en sí mismos la capacidad completa para la comunicación entre usuarios incluídas las funciones del equipo terminal. Forman parte de estos, entre otros, los servicios de telefonía tanto fija como móvil y móvil - celular, la telegrafía y el télex. (Subrayado fuera del texto). Artículo 29o. Servicios de difusión son aquellos en los que la comunicación se realiza en un solo sentido a varios puntos de recepción en forma simultánea. Forman parte de estos, entre otros, la radiodifusión sonora y de televisión. Artículo 32o. Servicio auxiliares de ayuda son aquellos servicios de

telecomunicaciones que están vinculados a otros servicios públicos, y cuyo objetivo es la seguridad de la vida humana, la seguridad del Estado o razones de interés humanitario. Forman parte de estos servicios, entre otros, los servicios radioléctricos de socorro y seguridad de la vida humana, ayuda a la meteorología y a la navegación aérea o marítima. Artículo 33o. Servicios especiales son aquellos que se destinan a satisfacer, sin ánimo de lucro ni comercialización en cualquier forma, necesidades de carácter cultural o científico. Forman parte de estos servicios, entre otros, el de radioaficionados, los experimentales, y los relacionados con la investigación industrial, científica y técnica.

5. Se entiende por analogía, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua en su vigésima edición, "la relación de semejanza entre cosas distintas. Método por el que una regla de ley o de derecho se extiende por semejanza a cosas no comprendidas en ella". Lo semejante es lo que tiene aspectos o características iguales o similares a otra persona o cosa con que se compara. Para efecto de lo anterior, a continuación nos permitimos señalar las características principales de los servicios de difusión (radio y televisión) y de los

servicios básicos (telefonía, télex, etc.): SERVICIOS DE DIFUSION La difusión es una forma de telecomunicación unidireccional, originada en un solo punto y destinada a un gran número de usuarios, que dispongan de instalaciones de recepción apropiadas, efectuadas por medios radioeléctricos o redes de cables. Especies de servicios de difusión, son, entre otros, la radiodifusión sonora o la radiodifusión

de imágenes, la difusión de noticias por agencias de prensa y la videografía difundida. La radiodifusión es una forma de comunicación unilateral, cuyas emisiones se destinan a ser recibidas por el público en general. Las emisiones del operador pueden comprender programas radiofónicos, programas de televisión u otro género de información, como la video propaganda comercial. Los servicios de radio y televisión, son medios de comunicación al igual que la prensa escrita o el cine, su programación es objeto de venta por parte del operador que genera la emisión. SERVICIOS BASICOS Los servicios básicos como el télex, la telefonía y la transmisión de datos, permiten la transmisión de información entre usuarios de un punto a otro punto o a varios puntos de la red de telecomunicaciones, en ambos sentidos. La información que se transmite a través de los servicios básicos no va dirigida al público en general, es información de carácter privado de los usuarios comunicados, protegida constitucionalmente por el derecho a la intimidad. La función del operador no es producir la información que se va a emitir, como en el caso de radio y televisión, sino suministrar la infraestructura que permite la transmisión de la información que genera el usuario. El servicio de telefonía prestado por los operadores públicos es un servicio público de carácter domiciliario, según lo establecido en el Decreto 1842 de 1991, estatuto de protección de los derechos de los usuarios. Cuenta con reglamentos estatales para las regulaciones entre los suscriptores y las empresas prestatarias del servicio. 6o. En el caso de Telecom, entidad descentralizada del orden nacional desde su creación en 1947, es operador de servicios de

telecomunicaciones, como la telefonía de larga distancia en el ámbito nacional e internacional. A partir de la década del 50 inició la prestación de los servicios de télex y telegrafía y en la década del 70 el servicio de telefonía local. No ha sido operadora de servicios de difusión, como la radio o la televisión. La televisión, por su naturaleza particular, ha sido un servicio a cargo del Instituto Nacional de Radio y Televisión (INRAVISION), quien otorga por contrato de concesión a las programadoras de televisión la explotación comercial de su infraestructura de red y servicios. 7o. La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de Sala Plena de julio 2 de 1987, declaró inexequible por violación de la Constitución Política de Colombia las palabras "y similares" del artículo 34 de la ley 75 de 1986, cuyo tenor era; "los consorcios y similares son contribuyentes del impuesto de renta y complementarios, y para los efectos se asimilan a las sociedades limitadas". Dicha Corporación consideró que "solamente el legislador tiene la facultad para establecer gravámenes. Pero esa función no puede cumplirla por medio de preceptos carentes de la necesaria precisión, ya que a los ciudadanos se garantiza que únicamente deberán responder por tributos cuando se les señale por la ley como sujetos pasivos de ellos, con la determinación, también legal, clara y específica de los hechos, actos o circunstancias que dan lugar al impuesto y con indicación del momento en el cual principiará a cobrarse. En esta forma, no queda en manos del Gobierno ni de funcionarios subalternos la decisión acerca de tales factores ni la

posibilidad de extender, más allá de lo previsto por la ley, la cobertura material y subjetiva de la tributación". "... Por lo cual no son constitucionales las normas que establezcan sujetos pasivos indefinidos o impuestos susceptibles de aplicación analógica, pues ello conduce a trasladar la función de imponer contribuciones a órganos distintos del competente, con la consiguiente violación del artículo 43 de la Constitución. "Tal es el caso del artículo demandado en cuanto se extiende a las entidades similares a los consorcios, pues la posibilidad de asimilar una figura jurídica a otras queda en manos de quien recauda el impuesto y, en el mejor de los casos, en poder del gobierno al ejercer la potestad reglamentaria, lo cual contradice los principios expuestos, transfiriendo la facultad de imponer gravámenes a la administración, y quebranta por eso el artículo 43 de la Carta". 8o. Según el artículo primero de la Constitución Política, Colombia está organizada como una república unitaria pero descentralizada con autonomía de sus entidades territoriales. El hecho de ser República Unitaria pone de relieve la existencia de un prevalente principio de jerarquía normativa por el que se entiende que todas las entidades territoriales estarán subordinadas a la Constitución en primer lugar y a la ley de la República en segundo lugar, para, en ejercicio de la soberanía fiscal, dictar sus propias normas para regular los tributos, administrándolos, estableciendo exenciones y tratamientos preferenciales dentro de los parámetros que le son asignados por la ley en general según los artículos 287 y 294 de la Carta Política.

En sentencia de 25 de septiembre de 1989, el Honorable Consejo de Estado, Sección Primera, ponente Dr. Jaime Abella Zárate, declaró la nulidad del inciso 2 del artículo 1 del decreto 3070 de 1983, relativo al impuesto de Industria y Comercio en la actividad industrial, porque consideró que por vía reglamentaria se estaba modificando la base gravable general definida por la ley 14 de 1983, excediendo los límites de la ley. Por lo demás, los artículos 2, 6, 29, 338, 150 numerales 11 y 12 de la Constitución se colige que la estructura jurídica colombiana, como expresión o reflejo de una República Unitaria, se fundamenta prioritariamente en el principio de la jerarquía normativa, en virtud del cual todos los elementos de la obligación tributaria en el impuesto de Industria y Comercio corresponde determinarlos inequívoca y claramente a la ley. De acuerdo con las anteriores consideraciones, se consulta:

1. Está obligada la Empresa Nacional de Telecomunicaciones a pagar el impuesto de Industria y Comercio como Empresa operadora de servicios básicos de telecomunicaciones?

2. En caso afirmativo desde cuándo estaría obligada la Empresa a pagar dicho impuesto?".

La Sala considera: 1o. La Empresa Nacional de Telecomunicaciones, que era establecimiento público nacional, fue reorganizada, mediante el decreto 2123 de 1992, como empresa industrial y comercial del estado, con la misma denominación. Su objeto consiste en "la prestación y explotación de servicios públicos de telecomunicaciones dentro del territorio nacional y en concexión con el exterior", como también en otros países (artículo 2o. del decreto 2123 de 1992). Sus facultades específicas

consisten, entre otras, en "liquidar, cobrar y recaudar el valor de los servicios que presta, respecto de los cuales sólo podrán concederse franquicias consignadas en la ley o en los estatutos" y en "producir y comercializar equipos y soporte lógico destinados a la prestación de servicios de telecomunicaciones" (artículo 2o.,numerales 7 y 8, del decreto 2123 de 1992). 2o. Lo expuesto significa que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, que era establecimiento público nacional, mediante el decreto 2123 de 1992 fue transformada en empresa industrial y comercial del Estado, con facultades para comercializar los servicios de telecomunicaciones que están a su cargo. De manera que el cambio de naturaleza jurídica de la mencionada entidad significa que, desde cuando entró en vigencia el decreto 2123 de 1992, puede comercializar los servicios que presta. 3o. La ley 14 de 1983 reguló el impuesto de industria y comercio, como gravamen municipal a la actividad industrial, comercial o de servicio. El artículo 36 de la ley 14 de 1983 señala, por vía de ejemplo, las actividades que constituyen servicios a la comunidad y que fundamentan el impuesto municipal de industria y comercio. En el caso de los servicios a cargo de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, a diferencia del carácter no comercial que tenían, por principio, mientras fue establecimiento público, desde cuando entró en vigencia el decreto 2123 de 1992 pueden comercializarse y ser, en consecuencia, de conformidad con el artículo 36 de la ley 14 de 1983, objeto del impuesto de industria y comercio. 4o. La Empresa Nacional de Telecomunicaciones no está comprendida en los artículos 39 y 43, parágrafo, de la ley 14 de 1983, que prescriben, con carácter

restrictivo, las actividades que están excluídas del impuesto municipal de industria y comercio. 5o. Los concejos municipales, mediante acuerdos, deben regular el impuesto de industria y comercio con base en la Constitución y en la ley. Además, según el artículo 294 de la Constitución - que reitera, en lo esencial, el artículo 183 de la anterior - "la ley no podrá conceder exenciones ni tratamientos preferenciales en relación con los tributos de las entidades territoriales. Tampoco podrá imponer recargos sobre sus impuestos, salvo lo dispuesto en el artículo 317", relativo al porcentaje, "que no podrá exceder del promedio de las sobretasas existentes", destinado "a las entidades encargadas del manejo y conservación del ambiente y de los recursos naturales renovables, de acuerdo con los planes de desarrollo de los municipios del área de su jurisdicción". Con fundamento en lo expuesto la Sala responde: 1o. Desde la promulgación del decreto 2123 de 1992, que la reorganizó como empresa industrial y comercial del Estado, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones puede comercializar los servicios que presta. 2o. En consecuencia, las actividades comerciales que realice la mencionada empresa pueden ser gravadas con el impuesto de industria y comercio por los correspondientes municipios, con fundamento en la ley 14 de 1983 y en el artículo 294 de la Constitución. Transcríbase, en sendas copias auténticas, a los señores Ministro de Comunicaciones y Secretario Jurídico de la Presidencia de la República.

ROBERTO SUAREZ FRANCO JAIME BETANCUR CUARTAS Presidente de la Sala

JAVIER HENAO HIDRON HUMBERTO MORA OSEJO

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala