CE-SC-RAD1998-N613

FONDO DE GARANTÍAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS - Naturaleza jurídica / CESANTÍAS - Pago de las causadas por director del Fogafín / FOGAFIN - Naturaleza jurídica. Pago de cesantías al director / FONDO NACIONAL DE AHORRO - Competencia para pago de cesantías de director de Fogafin Se infiere que para determinar la naturaleza jurídica del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, es menester remitirse, en primer término, a la ley que lo creó, la cual, en su artículo 1° considera a tal Fondo como una "persona jurídica autónoma regida por el derecho público y de naturaleza única", razón por la cual posee capacidad jurídica autónoma para actuar. El Fondo de Garantías de Instituciones Financieras reúne los tres elementos, propios de los establecimientos públicos, motivo por el cual es forzoso concluir que participa de la naturaleza de estos organismos del Estado. El pago de cesantías y de los intereses de las mismas correspondientes al Director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras FOGAFIN, por tratarse de un establecimiento público, debe hacerlo el Fondo Nacional de Ahorro. Las normas aplicables para ello, son las contenidas en el decreto 3118 de 1968 y las que lo adicionan o modifican.

NOTA DE RELATORIA: Reiteración de la sentencia de 9 de junio de 1987 proferida por la Corte Suprema de Justicia. Levantada la reserva legal con auto de 11 de agosto de 1998.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ROBERTO SUÁREZ FRANCO

Santa fe de Bogotá, D. C., dos (2) de junio de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Radicación número: 613

Actor: MINISTRO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Referencia: Consulta relacionada con el pago de las cesantías y los intereses de estas, al Director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras - FOGAFIN El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, doctor Rudolf Hommes formula a la Sala la consulta en los siguientes términos textuales:

I: ANTECEDENTES:

1. La Corte Suprema de Justicia mediante fallo del 9 de julio de 1987, señaló que el Director del Fondo es empleado público a quien le son aplicables las normas previstas para los empleados públicos, los restantes empleados se someterán a la legislación prevista para los trabajadores privados.

2. En el fallo mencionado, igualmente, la Corte asimiló a FOGAFIN a establecimiento público, conservando el carácter de entidad de naturaleza única, ya que el artículo 1º de la ley 117 de 1985 que así lo señala no fue declarado inexequible.

3. El Fondo Nacional del Ahorro en concepto del 11 de octubre de 1991 suscrito por el Subdirector Jurídico, señala que si el empleado oficial no presta sus servicios en algunas de las entidades indicadas en el artículo 3o. del decreto 3118 de 1968, no opera la vinculación forzosa de este.

4. La Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República en concepto del 5 de marzo de 1991, se refiere al fallo de la Corte Suprema de Justicia del 9 de julio de

1987 y se pronuncia en el sentido de indicar que al director de FOGAFIN por ser un empleado público le son aplicables las normas previstas para estos con la consecuencia lógica de que sería el Fondo Nacional el llamado a realizar estos pagos.

5. La Unidad Jurídica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en oficio UJ121 de 1993 del 22 de febrero de 1994, en respuesta a la consulta formulada por el jefe administrativo de Fogafin sobre el tema del pago de las cesantías y sus réditos del Director de esta entidad, conceptúa es el Fondo Nacional del Ahorro el competente para tales efectos.

6. La Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social mediante oficio No. 4212 del 2 de marzo de 1994, en relación con este mismo asunto, conceptúa que tales pagos están a cargo exclusivo de FOGAFIN, ya que esta entidad no está dentro de las vinculadas al Fondo Nacional del Ahorro.

II. LA CONSULTA: ¿Cuál es la entidad competente para realizar el pago de las cesantías y los intereses de estas del Director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras FOGAFIN y cuáles son las disposiciones legales aplicables y procedimientos a seguir para estos efectos?

I. - ANTECEDENTES: 1. - La Constitución Política, en su artículo 335 consagra la intervención del Estado en las actividades financieras, en los siguientes términos: “Las actividades financieras, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y sólo

pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito.” 2. - En cuanto a la creación de entidades del orden nacional, dispone la Carta en el artículo 150 numeral 7. : “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: “...

7. Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional señalando sus objetivos y estructura orgánica; …”.

Se agrega en el artículo 210: “Las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios sólo pueden ser creadas por ley o por autorización de ésta, con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa. Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley. La ley establecerá el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes”. 3. - Con la finalidad de solucionar la crisis acaecida de 1982 por razón de no existir organismos estatales adecuados para manejar situaciones de crisis en materia financiera, el Congreso de la República expidió la ley 117 de 1985 por la cual se creó el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras. Dicho Fondo fue constituido “como persona jurídica autónoma de derecho público y de naturaleza única, sometida a la vigilancia del Superintendente Bancario”, y con el objeto de proteger la confianza de los depositantes y acreedores en las

instituciones financieras inscritas, preservando el equilibrio y la equidad económica e impidiendo injustificados beneficios económicos o de cualquier otra naturaleza de los accionistas y administradores causantes de perjuicios a las instituciones financieras (art. 1º y 2º de la ley 117 de 1985). En el artículo 11 ibídem se dispone que “El Gerente General del Banco de la República será su representante legal”; igualmente en dicha norma se le asignaron las funciones propias del cargo. Y en el artículo 12 se estableció la existencia de un Director del Fondo “que será el administrador del mismo y tendrá a su cargo el desarrollo de sus actividades y la ejecución de sus objetivos, de acuerdo con las previsiones de esta ley y de los estatutos”. Se agrega en la misma norma que el Director del Fondo será designado por la Junta Directiva del Banco de la República con la aprobación del Ministro de Hacienda y Crédito Público, previa selección que del Director haga la Junta Directiva del Fondo. Mediante decreto 59 de 1986, el Gobierno aprobó los Estatutos del Fondo, que en esencia reiteran lo dispuesto por la ley 117; sin embargo, en el artículo 4º que trata de su régimen jurídico, se agrega: “Por su naturaleza única y su autonomía al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras no le es aplicable el régimen de las entidades del sector público del orden nacional”. 5. - El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero contenido en el decreto 663 de 1993 que subrogó al decreto ley 1730 de 1991, trata entre otras cosas de la organización, dirección, administración y régimen patrimonial del Fondo; en el

artículo 316 lo define como “persona jurídica autónoma de derecho público y de naturaleza única, sometida a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria”. En cuanto a la Dirección del Fondo, se le asigna a un Director, “quien será el administrador del mismo y tendrá a su cargo el desarrollo de sus actividades y la ejecución de sus objetivos”. Igualmente le asigna la representación legal del Fondo (art. 318 numeral 3). 6. - Posteriormente, según la reforma estatutaria aprobada por el decreto 2757 de 1991, se estableció que “El Fondo de Garantías de Instituciones Financieras creado por la ley 117 de 1985 como persona jurídica autónoma, es una entidad financiera de derecho público y de naturaleza única del orden nacional adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público” (subraya fuera del texto). En el artículo 3o. del mismo estatuto se reitera la disposición estatutaria de 1986 según la cual “Por su naturaleza única al Fondo no le es aplicable el régimen de las entidades del sector público del orden nacional”. Por su parte, en el artículo 23 se dispone cuales son los órganos de dirección y administración del Fondo señalando como tales a la Junta Directiva y al Director. Respecto de éste último el artículo 27 determina que “es agente del Presidente de la República, de su libre nombramiento y remoción, cuya remuneración y régimen de prestaciones sociales serán por la ley. Ejercerá la representación legal del Fondo, será el administrador del mismo….”. Sobre el régimen laboral de los empleados del Fondo, prescribe el artículo 29

ibídem: “Con excepción del Director, los demás empleados del Fondo están vinculados mediante contrato de trabajo regulado por las normas del Código Sustantivo del Trabajo y demás normas aplicables a los trabajadores particulares”. No obstante, como los estatutos del Fondo y su posterior reforma, son contrarios a lo dispuesto en la ley 117 de 1985, particularmente en lo que hace relación con la naturaleza jurídica del mismo no pueden aplicarse, por ser opuestos a lo consagrado en la citada ley. 7. - Por otra parte, mediante el decreto 3118 de 1968, se creó el Fondo Nacional del Ahorro, con el objeto de pagar oportunamente el auxilio de cesantías a empleados públicos y trabajadores oficiales, contribuir en la solución de vivienda de los mismos y promover el ahorro nacional (art. 2o.). En el artículo 3o. del decreto últimamente citado se establece que las entidades vinculadas al Fondo deberá liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro, conforme a las disposiciones del presente decreto, “las cesantías de empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA:

1. Naturaleza jurídica del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras. a) En el proyecto original presentado por el Ejecutivo al Congreso se pro puso la constitución del Fondo como una sociedad por acciones, de naturaleza única, regido por las normas de la ley que la crea y por las pertinentes del derecho privado; todo con la finalidad de dotar a tal sociedad de una capacidad para

realizar actividades comerciales y bancaria con una mayor eficiencia. Posteriormente, en el transcurso de las deliberaciones en el Congreso, se modificó el criterio inicial y se le asignó al Fondo el carácter de “persona jurídica autónoma de derecho público y de naturaleza única” (art, 1º ley 117 de 1985) (subraya la Sala). Se aprecia entonces que la voluntad del legislador, no consistió en crear una entidad de derecho privado, sino de naturaleza única sometida al régimen del derecho público. b) Por otra parte, es bien sabido que conforme a la manera como está organizada la administración pública, existen tres tipos de entidades descentralizadas, con características propias, cuales son: los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta. Según prescripciones de la Constitución de 1886, la competencia para de terminar la estructura de la administración y la consiguiente creación de ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos le estaba asignada al Congreso por iniciativa del Gobierno (arts. 79 inc. 2º y 76 num. 9º). En la actualidad y de conformidad con el artículo 210 de la Constitución vigente, la creación de las entidades descentralizadas del orden nacional, corresponde a la ley. c) De lo anterior, se infiere que para determinar la naturaleza jurídica del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, es menester remitirse, en primer término, a la ley que lo creó, la cual, en su artículo 1º considera a tal Fondo como una “persona jurídica autónoma regida por el derecho público y de naturaleza única”,

razón por la cual posee capacidad jurídica autónoma para actuar. Con el carácter de autónoma, que se le asigna al Fondo se quiere significar que goza de independencia administrativa y técnica, todo con la finalidad de lograr la eficiente prestación del servicio que le ha sido asignada por los estatutos. Ahora bien, los recursos que maneja el Fondo están afectados a la prestación de un servicio público: la regulación y fomento de la economía a través del fortalecimiento de las instituciones financieras. Los recursos que integran el patrimonio se encuentran señalados en el artículo 4 de la ley 117 de 1985, entre otros: a) El producto de los créditos que le otorgue el Banco de la República; b) El producto de la suscripción, por parte de las instituciones financieras, de bonos emitidos por el Fondo; c) El producto de los derechos de inscripción de las entidades financieras; d) El producto de los préstamos internos y externos; e) Los aportes del presupuesto nacional; f) Los beneficios y rendimientos que generen sus operaciones, y g) Los demás que obtenga a cualquier título, con autorización de la Junta Directiva. De lo anterior se concluye entonces que el Fondo reúne los tres elementos, propios de los establecimientos públicos, motivo por el cual es forzoso concluir que participa de la naturaleza de estos organismos del Estado. d) La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 9 de junio de 1987 sostuvo en relación con el tema de cuyo estudio se ocupa la Sala: “... En la práctica a veces ocurre que el legislador, al dar origen a nuevos organismos de la administración, los distingue con nombres diferentes a los

utilizados por la Constitución. En tales casos su identidad no depende de las denominaciones con que se les llame, sino de la identificación de los elementos constitutivos atinentes a la naturaleza jurídica, los objetivos, las funciones, el grado de autonomía, la personería, el patrimonio, y demás aspectos propios de cada tipo de entidad. “El decreto 1050 de 1968 precisamente hace la especificación de tales elementos, por ejemplo cuando se refiere a los establecimientos públicos (art. 5º) de los cuales dice que deben tener personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, ‘et sic de caeteris’. “Por manera que en los casos a que se hace referencia, las dudas que surjan acerca de la índole de una dependencia o entidad administrativa deben resolverse mediante la confrontación de sus elementos constitutivos con los propios de cada tipo de organismo, a la luz de los preceptos constitucionales y las normas legales que los desarrollan. “Un organismo llamado con nombre distinto a los que en éstos se utiliza, bien puede ser establecimiento público, verbi gratia, como lo son la mayoría de los denominados institutos, y hasta ciertas universidades. “Lo que importa verdaderamente al interés constitucional es que todo organismo de la administración pública corresponda al esquema de ella trazado por el constituyente, a fin de evitar que se creen y organicen cuerpos extraños, con detrimento de la unidad orgánica y técnica en el ente administrativo general que la Carta contempla. “Justamente la necesidad sentida de que el Estado pudiera tener para determinados fines corporaciones autónomas regionales y otros establecimientos

públicos, sociedades de economía mixta y empresas industriales o comerciales requirió de toda una reforma constitucional, porque el anterior esquema estructural de la administración. - tal como la Carta lo tenía establecido - , no le permitía al legislador crear estas clases de organismos...” “En efecto, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras fue creado por el legislador como una entidad autónoma de derecho público y su objeto principal es el de atender funciones administrativas tal como lo señale el art. 2º de la ley 117 de 1985. “Conforme al criterio expuesto, la Corte estima que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras es una persona jurídica de derecho público, que por voluntad soberana del legislador ostenta especiales características administrativas, funcionales y patrimoniales. Empero, la denominación y el particular régimen aplicables acogidos por el legislador no pueden tener la virtualidad de ocultar su real naturaleza jurídica y su ubicación en el contexto de la organización administrativa, y mucho menos significar la inaplicabilidad de los preceptos constitucionales pertinentes en razón de las reales características asignadas por la ley de creación. “Evidentemente, el conjunto de las características propias señaladas en la ley 117 de 1985, imponen concluir que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras corresponde en sus elementos a las entidades que la ley, en desarrollo de las previsiones constitucionales, califica como “establecimientos públicos” y por ello en cuanto dice tener relación con el examen de su constitucionalidad, deben conformarse a las precisas facultades y condicionamientos que en esa materia

consagra la Carta” (Revista Foro Colombiano No. 218. Agosto de 1987). Con fundamento en lo expresado y en consonancia con la sentencia transcrita la Sala considera que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras ostenta la naturaleza jurídica de “establecimiento público”.

2. Calidad de “empleado público” del Director del Fondo. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 11 de la ley 117 la representación legal del Fondo correspondía al Gerente General del Banco de la República. La administración, en cambio, le fue otorgada al Director del Fondo y su designación, según el artículo 12 de la misma, a la Junta Directiva del Banco de la República.

Dichas disposiciones fueron declaradas inexequibles por la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia antes referida, en los siguientes términos: “En sentido contrario a la Constitución Nacional, la ley 117 de 1985, en sus arts. 11 y 12 establece unos mecanismos especiales para el nombramiento de Director y para el ejercicio de la representación legal del Fondo que, aun cuando se acepte la naturaleza ‘sui generis’ o única del ente que se crea, exigen la declaratoria de inexequibilidad en algunos de sus apartes, pues como se dejó dicho, no se avienen con el querer del constituyente respecto a la organización y funcionamiento de las entidades públicas nacionales resultado de la descentralización administrativa. “Resulta así evidente la violación de este texto constitucional en que incurre el art. 12 de la ley 117 de 1985, en la parte que señala la designación del director del Fondo es competencia de la junta directiva del Banco de la República, con

aprobación que de aquél haga la junta directiva del mismo, por lo que se declara inconstitucional como se señalará en la parte resolutiva de este fallo. “En el mismo sentido debe declararse la inconstitucionalidad del art. 11 de la ley, que atenta contra la Carta al asignarle al gerente del Banco de la República la función de representante legal del Fondo, pues, se quiebra la unidad de gestión y jerarquía que son caracteres propios de toda persona jurídica de derecho público de la Administración Nacional, cuya suprema autoridad tutelar es, en nuestro ordenamiento constitucional, el Presidente de la República. “Así, conforme a las normas constitucionales, la representación legal del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, le corresponde a su director, nombrado por el Presidente de la República, como fluye de la lógica interpretación del numeral 1 del art. 120 de la Carta.” (ibídem). Debe observarse que lo dispuesto por el artículo 120, numeral 1º de la Constitución de 1886, se mantuvo respecto de los directores o gerentes de tus establecimientos públicos nacionales, por el artículo 189 numeral 13 de la Constitución Política de 1991. En la reforma de estatutos del Fondo, aprobada por el decreto 2757 de 1991, se dispuso, en el artículo 27, que “el Director del Fondo es agente del Presidente de la República, de su libre nombramiento y remoción, cuya remuneración y régimen de prestaciones sociales serán señalados por la ley”. Igualmente se le asignó la representación legal del organismo; todo lo cual conduce a concluir que el Director

del Fondo, es un empleado público.

3. Competencia para el pago de cesantías del Director del Fondo.

Sentado que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras es un establecimiento público y que su Director es empleado público, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 3o. del decreto 3138 de 1968, el pago de sus cesantías y de sus intereses respectivos le corresponde al Fondo Nacional de Ahorro. Por tanto, el valor correspondiente a la mencionada prestación debió ser entregado al Fondo Nacional de Ahorro que es la entidad obligada a su reconocimiento y pago en ejercicio de las funciones que le fueron atribuidas por el decreto - ley 3118 de 1968. Si no se cumplió con dicha obligación FOGAFIN debe proceder a ello.

LA SALA RESPONDE: El pago de las cesantías y de los intereses de las mismas correspondientes al Director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras FOGAFIN, por tratarse de un establecimiento público, debe hacerlo el Fondo Nacional del Ahorro.

Las normas aplicables para ello, son las contenidas en el decreto 3118 de 1968 y las que lo adicionan o modifican. En los anteriores términos se absuelve la consulta formulada por el señor Ministro de Hacienda y Crédito Público. Transcríbase en sendas copias auténticas, a los señores Ministro de hacienda y Crédito Público y Secretario Jurídico de la Presidencia de la República. ROBERTO SUÁREZ FRANCO Presidente de la Sala

JAIME BETANCUR CUARTAS JAVIER HENAO HIDRÓN

HUMBERTO MORA OSEJO

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala