CE-SC-RAD1999-N1133A

MESADAS PENSIONALES - Pago / INSOLVENCIA - Pago de mesadas pensionales / ÁLCALIS DE COLOMBIA - Pago de pensiones. La Sala reitera que compete a Alcalís de Colombia Ltdaen liquidación, asumir la responsabilidad principal para el pago de las mesadas pensionales -tanto las causadas y no pagadas como las futuras hasta su completa satisfacciónlas que son sujeto de pago preferente respecto de los demás créditos. En caso de insolvencia comprobada, responderá la Nación, representada por los Ministerios de Desarrollo Económico y de Minas y Energía, toda vez que es a estos organismos de la administración nacional a los que están vinculados el IFI y Minercol Ltda, respectivamente. En este último supuesto deberán hacerse las respectivas incorporaciones en el Presupuesto General de la Nación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

Santafé de Bogotá D. C., cuatro (4) de febrero de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Radicación número: 1133

Actor: MINISTRO DE DESARROLLO ECONOMICO Referencia: ALCALIS DE COLOMBIA LTDA., en liquidación. Obligaciones laborales -Mesadas pensionales-. (Adición).

El señor Ministro de Desarrollo Económico solicita a la Sala aclaración de la consulta de la referencia, en los siguientes términos: “…Si le corresponde en primera instancia al IFI y a Mineralco, proporcionalmente, responder de manera directa por el pago de las obligaciones pensionales de los extrabajadores de Alcalis de Colombia Ltda., en su calidad de socios de la empresa en

liquidación, o, por el contrario, corresponde a los Ministerios de Desarrollo Económico y de Minas y Energía, a los cuales se encuentran vinculados los primeros, asumir tales pagos para lo cual deberán hacer las respectivas incorporaciones en el presupuesto general de la nación, sin considerar la situación financiera de los socios estatales en Alcalis de Colombia Ltda.”

I. CONSIDERACIONES Esta Sala, en la consulta número 1.133 del 15 de octubre de 1998, absolvió interrogantes en relación con el pago de las mesadas pensionales y demás obligaciones laborales, en el evento de que Alcalis de Colombia -en liquidaciónllegara a incurrir en cesación de pagos.

Al respecto debe observarse que por autorización legal la empresa Alcalis de Colombia Ltda. -Alco Ltda., se creó como una sociedad de responsabilidad limitada y teniendo en cuenta el origen de su capital -público y privadoen el acto de constitución se le clasificó como una sociedad de economía mixta indirecta, del orden nacional, carácter que conservó no obstante estar conformada por dos empresas industriales y comerciales del Estado, esto es, IFI y MINERCOL LTDA., esta última legalmente constituida mediante Escritura Pública No. 04005, otorgada en la Notaría Novena de Bogotá el 23 de diciembre de 1998, fecha en que empezó a funcionar. Alcalis, dada su naturaleza se encuentra sometida al régimen jurídico aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado, es decir mixto, con normas del derecho público y del derecho privado. En consecuencia, los actos que realiza y los hechos en que incurre en

cumplimiento de su actividad se rigen por el derecho privado, de ahí que el proceso de liquidación de la empresa se haya adelantado de conformidad con las disposiciones que sobre la materia trae el Código de Comercio, el cual en su artículo 353 consagra que en las sociedades de responsabilidad limitada, como lo es Alcalis, “(…) los socios responderán hasta el monto de sus aportes”, los cuales se incluyen como activos de la entidad, y en el caso de que dichos activos no sean suficientes para pagar las obligaciones laborales de Alcalis de Colombia Ltda., incluidas las mesadas pensionales, corresponderá a la Nación, representada por los Ministerios a los que se hallan vinculados tanto el IFI como Minercol Ltda., asumir esa responsabilidad. De otra parte, de conformidad con lo establecido en el artículo 1o. de la ley 151 de 1959, sobre empresas y establecimientos públicos descentralizados: “Las empresas y establecimientos públicos descentralizados, cualquiera que sea la forma de administración adoptada, son parte de la administración pública; sus bienes y rentas, por su origen, son desmembración del patrimonio público, y están afectos a la prestación de servicios públicos, culturales o sociales (…) Las entidades de que se trata tendrán (…) y patrimonio independiente aportado, directa o indirectamente por el Estado”. En consecuencia, el patrimonio de esas empresas y su justificación jurídica provienen del Estado y, por tanto, éste debe acudir a respaldarlas cuando se trate del pago de obligaciones labores, en desarrollo del principio de solidaridad, hoy llamado por la teoría administrativa

moderna de “responsabilidad subsidiaria”, según el cual: “Normalmente, la entidad misma hará frente a su responsabilidad, utilizando para ello los fondos o bienes de afectación de que dispone. Pero puede ocurrir que el ente autárquico no pueda hacer efectiva su responsabilidad, por insuficiencia o falta de activo. ¿Quién responde en tal supuesto?. (…) El Estado es responsable, pero no en forma solidaria, sino en forma subsidiaria, o sea únicamente cuando el ente autárquico efectivamente no pueda hacer frente a su responsabilidad con los fondos o bienes que le fueron afectados para el cumplimiento de sus fines. El acreedor del ente autárquico no puede, por el solo hecho de serlo, requerirle el pago directamente al Estado. La de éste es una obligación “subsidiaria”, no una obligación solidaria”.1 La Sala Contencioso Administrativa de esta Corporación en un caso similar, consideró: “a) En el derecho público resultaría repugnante a los más elementales principios de la lógica y la equidad, que el Estado, personero de la comunidad, creara organismos descentralizados 1 MARIENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo. Editorial ABELEDO-PERROT S.A. Buenos Aires, 1975, Tomo I, págs. 440 y ss. para cumplir concretos servicios en beneficio de la comunidad, y por obra de sus administradores, tal gestión resultara en perjuicio de los mismos administrados, bien en sentido general, bien frente a determinados ciudadanos o sujetos de derecho; b) Por lo tanto, y como el Estado no perece ni se quiebra, por supuesto filosófico-político, es el Estado mismo quien debe

responder, directa o indirectamente, de la gestión de sus organismos descentralizados, así éstos tengan autonomía jurídica y patrimonial, cuando tales organismos se liquiden o queden en insolvencia.”. (Exp. 1320 del 5 de mayo de 1977). En cuanto hace a la prelación que tienen las obligaciones laborales respecto de los demás créditos en un proceso de liquidación de una sociedad, la Corte Constitucional en sentencia T-458 del 24 de septiembre de 1997, expresó: “29. En suma, la Constitución Política consagra unos sujetos privilegiados en razón de sus condiciones de debilidad manifiesta, dentro de los cuales se encuentran las personas de la tercera edad, quienes deben merecer, por parte de los poderes públicos, una especial protección (C.P. artículos 1º, 13, 46, 48 y 53). Adicionalmente, la Carta establece la defensa prioritaria de una serie de derechos fundamentales, uno de los cuales es el derecho al mínimo vital (C.P. art. 1, 11 y 16). En estas condiciones, debe afirmarse que el Estado-legislador, el Estadoadministración y el Estado-juez, están obligados, en primerísima instancia, a defender las pensiones de los ancianos, como una forma de obedecer los imperativos constitucionales antes mencionados. Efectivamente, no sobra reiterar, una vez más, que esta Corporación ha considerado, de manera unánime, que las mesadas pensionales tienen la función de satisfacer el derecho fundamental al mínimo vital de quienes, por sus condiciones personales, constituyen un colectivo sujeto a especial protección. (…) Ahora bien, si los activos de una empresa en liquidación resultan

claramente insuficientes para cancelar las distintas acreenciaspre y posconcordatarias -, y, adicionalmente se trata de una empresa que ha asumido directamente la carga prestacional y que, en parte, debido a la negligencia de las autoridades de control, ha dejado de asegurar el pago de este crédito, lo cierto es que los recursos existentes deben destinarse, de manera prioritaria y exclusiva, a garantizar el pago de las mesadas pensionales de las personas de la tercera edad ”. Lo anterior encuentra pleno sustento jurídico en la ley 50 de 1990, que modificó los artículos 157 y 354 del Código Sustantivo del Trabajo y 2495 del Código Civil y derogó la ley 165 de 1941, al disponer que los salarios, las prestaciones sociales y las indemnizaciones laborales pertenecen a la primera clase de los créditos preferentes y prevalecen sobre todos los demás, es decir, que por virtud de la mencionada ley los créditos laborales quedaron ubicados en el primer orden de la primera clase, con prevalencia sobre las costas judiciales, las expensas funerales y los gastos de enfermedad del deudor. Éstos créditos afectan todos los bienes del deudor y no teniendo lo necesario para cubrirlos en su totalidad se preferirán unos a otros en el orden de su numeración. (art. 2496 C.C.). Como corolario de lo hasta aquí expuesto, no se advierte contradicción en lo manifestado en la consulta inicial, pues ha de entenderse que existe un orden para asumir el pago de las mencionadas mesadas pensionales, atendiendo las circunstancias especiales que se señalarán en la respuesta. Todo esto por cuanto el capital de Alcalis de Colombia Ltda.- en liquidación, es totalmente público, su

actividad es estatal y el Estado debe responder por las actuaciones y el desempeño de sus organismos y entidades. En cuanto al concepto de la Oficina Jurídica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el cual se anexa a la consulta, se aclara que la responsabilidad subsidiaria del Estado se da en la hipótesis de insolvencia comprobada de alguna de sus entidades, para el caso Alcalis de Colombia Ltda. en liquidación, evento en el cual está constitucional y legalmente llamado a responder.

II. SE RESPONDE La Sala reitera que compete a Alcalís de Colombia Ltdaen liquidación, asumir la responsabilidad principal para el pago de las mesadas pensionales -tanto las causadas y no pagadas como las futuras hasta su completa satisfacciónlas que son sujeto de pago preferente respecto de los demás créditos. En caso de insolvencia comprobada, responderá la Nación, representada por los Ministerios de Desarrollo Económico y de Minas y Energía, toda vez que es a estos organismos de la administración nacional a los que están vinculados el IFI y Minercol Ltda, respectivamente. En este último supuesto deberán hacerse las respectivas incorporaciones en el Presupuesto General de la Nación.

Transcríbase al señor Ministro de Desarrollo Económico. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República. JAVIER HENAO HIDRON CESAR HOYOS SALAZAR Presidente de la Sala

LUIS CAMILO OSORIO ISAZA AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala