CE-SC-RAD1999-N1167

CAJAS DE COMPENSACION FAMILIAR - Prohibición de constitución compañías de seguros de vida / CAJAS DE COMPENSACION FAMILIARProhibición Legal de Adquirir Acciones en Compañías de Seguros Conforme al ordenamiento jurídico vigente, no es viable que las Cajas de Compensación Familiar constituyan compañías de seguros de vida o adquieran acciones de éstas, por cuanto carecen de autorización legal para destinar recursos administrados por ellas, a dichos fines. Tales actos jurídicos no se encuentran dentro de su objeto social.

NOTA DE RELATORIA: Reiteración jurisprudencial de la consulta 1103 de junio 18 de 1998, sobre vigencia de las contribuciones parafiscales. Autorizada su publicación con oficio 1001000 de 19 de enero de 1999.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: CÉSAR HOYOS SALAZAR

Santafé de Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998).- Radicación número: 1167

Actor: MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL Referencia: CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR.¿Pueden participar con aportes en compañías de seguros de vida ?

El señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social, doctor Hernando Yepes Arcila, formula a la Sala la siguiente consulta : “ Pueden las cajas de compensación familiar ser accionistas en Compañías de Seguros de Vida ? , en caso afirmativo en qué condiciones ? ”.

1. CONSIDERACIONES : 1.1 El subsidio familiar. El subsidio familiar, como medio para fortalecer la

calidad de vida de la familia de los trabajadores, se originó en Colombia merced a la iniciativa de un grupo de empresarios antioqueños, liderado por José Gutiérrez Gómez. Fue la Asociación Nacional de Industriales la que en el año de 1954 constituyó la Caja de Compensación Familiar de Antioquia, para que por su conducto un sector de patronos, voluntariamente, pagara esa prestación extralegal a sus trabajadores. La iniciativa fue adoptada por el gobierno al expedir el decreto legislativo 180 de febrero 1º de 1956 “por el cual se estimula la implantación en el país del subsidio familiar”. En 1957 de mero estímulo se pasó a la creación del subsidio familiar obligatorio, por medio del decreto legislativo 118 de junio 21, reglamentado por medio del decreto 1521 del mismo año. El mismo decreto creó el Servicio Nacional de Aprendizaje - Sena. Por virtud de la ley 58 de noviembre 9 de 1963 se extendió el subsidio familiar a los servidores públicos. Actualmente, el subsidio familiar está regulado por la ley 21 de 1982, según la cual el objetivo fundamental de dicha prestación es el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad. Las mencionadas disposiciones señalaron que el subsidio no es salario ni se imputará como factor de salario, es inembargable, salvo en juicio de alimentos instaurado por aquellos a quienes se debe por ley. La contribución establecida por los artículos 9º, 11 y 12 de la ley 21 de 1982, a cargo de los empleadores públicos y privados para proveer al pago del subsidio

familiar, ha sido considerada como parafiscal, ya que se refiere a un gravamen a cargo de un sector económico específico, en beneficio de personas o actividades relacionadas con ese mismo sector. La misma ley 21 de 1982 ha determinado, en el artículo 43, la destinación de los recursos recibidos para el subsidio familiar, por las cajas de compensación familiar, así: “Los aportes recaudados por las cajas por concepto de subsidio familiar se distribuirán en la siguiente forma: 1º Un cincuenta y cinco por ciento (55%) como mínimo para el pago de subsidio familiar en dinero. 2º Hasta un diez por ciento (10%) para gastos de instalación, administración y funcionamiento. 3º Hasta un tres por ciento (3%) para la construcción (sic) de la reserva legal de fácil liquidez dentro de los límites de que trata la presente ley. 4º El saldo se apropiará para las obras y programas sociales que emprendan las cajas de compensación con el fin de atender el pago del subsidio en servicios o especie, descontados los aportes que señale la ley para el sostenimiento de la Superintendencia del Subsidio Familiar. Parágrafo 1º.- Los rendimientos y productos líquidos de las operaciones que efectúen las cajas de compensación familiar, así como los remanentes presupuestales de cada ejercicio, serán apropiados por el Consejo Directivo el cual deberá destinarlos bien al pago del subsidio en dinero, bien a la realización de obras y programas sociales con estricta sujeción a lo establecido en el artículo 62”. Posteriormente, diversas normas han establecido algunas destinaciones específicas a los recursos manejados por las cajas de compensación familiar,

como por ejemplo, la constitución de un fondo para el subsidio familiar de vivienda (art. 68 ley 49/90), un porcentaje para la financiación del régimen de subsidios en salud (art. 217 ley 100/93), y un porcentaje para programas de educación básica y media de personas a cargo de trabajadores beneficiarios del subsidio familiar, ya sea que tales programas sean administrados en forma directa por las cajas o contratados con una institución educativa legalmente reconocida por el Estado (art. 5º decreto 1902/94), pero sin que haya una norma que, de manera expresa, autorice destinar un monto de los recursos a inversión en el capital de las compañías de seguros de vida. Están obligados a pagar el subsidio familiar la Nación, por intermedio de los ministerios, departamentos administrativos y superintendencias, los departamentos, distritos y municipios, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales, las sociedades de economía mixta de cualquier nivel y los empleadores privados que ocupen uno o más trabajadores permanentes. Los aportes se efectúan por conducto de una caja de compensación familiar y corresponden a una suma equivalente al 4% del monto de las respectivas nóminas. El carácter parafiscal de estos aportes ha sido reconocido en varias sentencias del Consejo de Estado 1, entre ellas la de abril 13 de 1984, en la cual afirmó : “Es claro del tenor de esta disposición - se refería al artículo 289 del Código Sustantivo del Trabajo - que la obligación de cancelar aportes parafiscales a las Cajas de Compensación Familiar y al Instituto

Colombiano de Seguros Sociales nace del carácter permanente de los trabajadores a ellas vinculados”. Posteriormente, bajo la vigencia de la nueva Constitución Política, la misma Corporación reiteró, en sentencia de noviembre 15 de 1991, que los aportes de los patronos al SENA y el pago del subsidio familiar son típicos aportes parafiscales. La Corte Constitucional, en sentencia C-575 de octubre 29 de 1992, al declarar exequibles los numerales segundo y tercero del artículo 68 de la ley 49 de 1990, que establece para las cajas de compensación familiar la obligación de constituir un fondo para el subsidio familiar de vivienda que será otorgado no sólo a los afiliados de la propia caja, sino, también, a los afiliados de otra y aún a los no afiliados a ninguna, concluye de la evolución normativa que ha habido cuatro transformaciones significativas en la historia de las cajas : “Primero, el subsidio familiar pasó de ser una ayuda voluntaria a una obligación institucional. Segundo, las Cajas pasaron de ser simples intermediarios entre los empleadores y los trabajadores a ser un redistribuidor regular de los recursos. Tercero, de un simple subsidio en dinero se pasó a un sistema integral de distribución de subsidios en dinero, en especie y en servicios. Y cuarto, de una cobertura limitada a los trabajadores de los empleadores que cotizaban se pasó a una universalización de los servicios para toda la sociedad”. En la misma sentencia afirma la Corte que : “Las cotizaciones de los empleadores son aportes de orden parafiscal, que no impuestos ni contraprestación salarial. En efecto, las cotizaciones que los patronos realizan a las Cajas son aportes

obligatorios que se reinvierten en el sector. Su fundamento constitucional se encuentra hoy en el artículo 150 numeral 12 y en el 1 Consejo de Estado. Sección 4ª. Ponente Dr. Enrique Low Murtra. 338 idem. Todos estos recursos son parafiscales, esto es, una afectación especial que no puede ser destinada a otras finalidades distintas a las previstas en la ley”. Adicionalmente, resulta oportuno hacer un comentario sobre el carácter jurídico del fondo constituido con los recursos provenientes de una contribución parafiscal, administrados por una entidad privada. Dicho fondo viene a constituir un patrimonio afecto a una finalidad legal específica, respecto del cual la entidad administradora no puede cambiar dicha destinación, ya que en realidad el fondo no es de su propiedad sino que se trata de un patrimonio público afectado o destinado a producir unos beneficios en favor de la comunidad de personas aportantes y beneficiarias de la contribución y en tal virtud, la entidad debe ceñirse estrictamente a la finalidad concebida por la ley. En conclusión, al no existir una norma que habilite a las cajas de compensación familiar a destinar una parte de los recursos administrados por ellas, a la constitución de compañías de seguros de vida o a la adquisición de acciones de éstas, no se puede efectuar legalmente tal inversión. 1.2 Las Cajas de Compensación Familiar. Esta Sala, en la consulta número 1103 de junio 18 de 1998, precisó que las contribuciones parafiscales vigentes en Colombia son administradas de manera diferente. Y agregó : “En efecto, pueden distinguirse tres sistemas de administración: a) Por entidades públicas, entre ellas el Instituto de Seguros Sociales, ISS, Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA y la Promotora de

Vacaciones y Recreación Social, PROSOCIAL. b) Por entidades privadas sin celebración de contrato con el Estado, como es el caso de las Cajas de Compensación Familiar que para tal efecto y de conformidad con el artículo 3º del decreto 1521 de 1957, deben “ser organizadas en forma de corporaciones, y obtener personería jurídica”, y las Empresas Promotoras de Salud, que administran el régimen contributivo. c) Por entidades privadas que celebran un contrato especial con el Estado para administrarlas mediante una cuenta especial o fondo sin personería jurídica, como ocurre con las asociaciones gremiales agropecuarias (Federación Nacional de Cafeteros, Federación Nacional de Arroceros, Federación Nacional de Cerealistas, Federación Nacional de Cacaoteros, Federación Nacional de Algodoneros, entre otras ), y en un caso por una Cooperativa, como lo es la Agropecuaria de Ginebra Limitada, COAGRO, a la cual le corresponde la administración de la cuota correspondiente al fríjol soya” Por consiguiente, las cajas de compensación familiar son personas jurídicas de derecho privado, organizadas bajo la especie de “corporaciones”, cuyo régimen jurídico es el establecido en el título XXXVI del libro 1º del Código Civil. La capacidad legal de las personas jurídicas se encuentra determinada por las actividades que se han establecido como su objeto, en el contrato por medio del cual se han constituido o en el acto jurídico privado o normativo mediante el cual se han creado. La persona jurídica tiene una capacidad legal para actuar, contratar u obligarse que está limitada por el objeto fijado para la misma, de suerte que solamente

puede desarrollar y ejercer las actividades que se enmarquen dentro de dicho objeto. Sobre este tema, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 24 de junio de 1954, expresó lo siguiente: “La capacidad de obrar de la persona jurídica resulta, en primer término, del fin que persigue (teoría de la “especialidad”); en segundo término, de los estatutos en los cuales se prevén los medios de realizarlo. Esta capacidad la desempeñan sus órganos, según teoría aceptada por la Corte para explicar el funcionamiento de los entes morales, especialmente los de derecho privado (V. sentencias de la Sala de Negocios Generales: de 15 de mayo de 1944 G. J. LVII p. 791; 20 de junio de 1944 G. J. LVII p. 865; 18 de octubre de 1950 G. J. LXVIII p. 466; y Casación de 24 de febrero de 1951 G. J. LXIX p. 77). Los artículos 633 y 639 del C.C. y 27 de la ley 57 de 1887 consagran la capacidad de derecho de la persona jurídica. Es, pues, apenas lógico que si sobre la capacidad de derecho se mide y demarca la capacidad de obrar, y de ésta se encarga a los órganos, éstos deben moverse dentro de esa capacidad, es decir, sin sobrepasar los poderes conferidos para ejercerla. Por fuera de ellos los órganos obran como si no pertenecieran a la persona jurídica, y en tales circunstancias los actos ejecutados no le

son oponibles. Es lo que reza el artículo 640 respecto de las corporaciones y fundaciones” (Gaceta Judicial, Tomo 77 No. 2142, pág. 845). Esta noción de la capacidad de la persona jurídica, limitada a su objeto, tiene lógicamente aplicación en el caso de las entidades sin ánimo de lucro, como son las cajas de compensación familiar. En efecto, el artículo 39 de la ley 21 de 1982, relativa al subsidio familiar, determina la naturaleza jurídica de las cajas de compensación familiar en los siguientes términos: “Las cajas de compensación familiar son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista en el Código Civil, cumplen funciones de seguridad social y se hallan sometidas al control y vigilancia del Estado en la forma establecida por la ley”. Como se advierte, el objeto de las mencionadas cajas se refiere a cumplir funciones de seguridad social, las cuales fueron precisadas en su momento, por el artículo 41 de la ley citada, en la siguiente forma: “Las cajas de compensación familiar tendrán entre otras, las siguientes funciones: 1º Recaudar, distribuir y pagar los aportes destinados al subsidio familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), Escuela Superior de Administración Pública (ESAP), las escuelas industriales y los institutos técnicos en los términos y con las modalidades de la ley. 2º Organizar y administrar las obras y programas que se establezcan para el pago del subsidio familiar en especie o servicios, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 62 de la presente ley. 3º Ejecutar, con otras cajas, o mediante vinculación con organismos y

entidades públicas o privadas que desarrollen actividades de seguridad social, programas de servicios, dentro del orden de prioridades señalado por la ley. 4º Cumplir con las demás funciones que señale la ley”. Las actividades de las cajas de compensación familiar se deben enmarcar dentro del objeto delimitado por las funciones mencionadas por las normas legales, sin que se encuentre en la legislación vigente una disposición que las autorice para ser accionistas de compañías de seguros de vida, como sí existe una para serlo de unas empresas substancialmente distintas, como son las sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías. Es así como los incisos cuatro a seis del artículo 90 de la ley 100 de 1993, sobre seguridad social, prevén lo siguiente: “También podrán promover la constitución o ser socias de las sociedades administradoras de fondos de pensiones las entidades del sector social solidario, tales como cooperativas, organizaciones sindicales, fondos mutuos de inversión, bancos cooperativos, fondos de empleados y las cajas de compensación familiar. Las cajas de compensación familiar directamente o a través de instituciones de economía solidaria podrán promover la creación, ser socias o propietarias de sociedades administradoras de fondos de pensiones y/o cesantía, en los términos de la ley. A efectos de lograr la democratización de la propiedad, las cajas de compensación familiar deberán ofrecer a sus trabajadores afiliados en término no mayor a cinco años la titularidad de por lo menos el 25% de las acciones que posean en las respectivas administradoras, conforme a los reglamentos. El plazo de cinco años se contará a partir de la constitución de la sociedad administradora. Las cajas de compensación familiar podrán destinar recursos de sus

excedentes para el pago de los aportes a las sociedades administradoras”. En síntesis, la adquisición de acciones en compañías de seguros de vida, por parte de las cajas de compensación familiar, desbordaría el marco legal de sus funciones y por ende, no encajaría dentro de su objeto social. Además, las actividades a las cuales dichas entidades pueden destinar los recursos que administran están expresamente determinadas en la ley que impone la contribución parafiscal denominada “subsidio familiar”. Dentro de esas actividades no está contemplada la de invertir recursos en la constitución de compañías de seguros de vida o en la adquisición de acciones en las mismas.

2. LA SALA RESPONDE : Conforme al ordenamiento jurídico vigente, no es viable que las Cajas de Compensación Familiar constituyan compañías de seguros de vida o adquieran acciones de éstas, por cuanto carecen de autorización legal para destinar recursos administrados por ellas, a dichos fines. Tales actos jurídicos no se encuentran dentro de su objeto social.

Transcríbase al señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

AUGUSTO TREJOS JARAMILLO JAVIER HENAO HIDRON Presidente de la Sala

CESAR HOYOS SALAZAR LUIS CAMILO OSORIO ISAZA

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala