CE-SC-RAD1999-N1169

AUXILIO ESPECIAL DE VIVIENDA A PENSIONADOS DEL ICAImprocedencia por Falta de Competencia para Otorgarla / PENSIONADOS DEL ICA - Improcedencia de Auxilio de Vivienda / AUXILIO O DONACION A PERSONA NATURAL - Prohibición La Constitución Política prohibe a las ramas y órganos del Estado el decretar auxilios o donaciones a personas naturales o jurídicas de derecho privado; en consecuencia, el Instituto Colombiano Agropecuario carece de competencia para otorgar o hacer extensivo a los pensionados el auxilio especial de los empleados del ICA, consistente en un aporte del 5o / o de la mesada pensional correspondiente. Como no existe competencia para decretar estos beneficios en favor de los pensionados del ICA, no hay lugar a señalar quien tendría la responsabilidad de su manejo.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación el 24 de marzo de 1999 con oficio 103 de marzo 7 de 1999.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: LUIS CAMILO OSORIO ISAZA

Santafé de Bogotá, D.C., diez de marzo de mil novecientos noventa y nueve.

Radicación número: 1169

Actor: MINISTRO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL Referencia: Auxilio especial de vivienda a pensionados del ICA. ¿Tiene competencia esta entidad para otorgarlo?.

El señor Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural formula a la Sala consulta sobre la capacidad jurídica del Instituto Colombiano Agropecuario, ICA, para extender a sus pensionados el auxilio especial establecido a favor del personal activo, en los siguientes términos:

“¿. . . tiene el ICA, la competencia o la función de otorgar o hacer extensivo el AUXILIO ESPECIAL de que gozan los funcionarios, a los pensionados del INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIOICA?.” “¿En caso de tener la competencia el ICA, ésta conlleva la de entregar o transferir los dineros de que trata ese Auxilio Especial directamente a la ASOCIACION NACIONAL DE PENSIONADOS DEL ICA - ANPICA o en su defecto debe entregarlos a CORVEICA, Corporación que maneja y administra el ahorro de los funcionarios?”. Antecedentes Para dar respuesta a la consulta formulada, la Sala analizará las características del denominado auxilio especial establecido a favor de los empleados del ICA y el alcance de las atribuciones de esta entidad para extenderlo a sus pensionados. 1.El Instituto Colombiano Agropecuario mediante acuerdo No 11 de 1969 de la junta directiva dispuso que a partir del mes de julio de ese año, el ICA pagara a la Corporación de Vivienda de Empleados del ICA, CORVEICA, el aporte del 2.5 % mensual del valor de la nómina de afiliados a la Corporación, sobre la base de que estos ahorraran el 5% mensual conforme a los estatutos de la misma ( art. 1º). Posteriormente el acuerdo 11 de 1972 amplió el monto de los recursos que el ICA debía entregar a CORVEICA consistente en el equivalente al 5 % sobre el valor de la nómina ( sueldos y jornales), lo cual fue precisado mediante acuerdo 17 de 1974 en el sentido de que el monto del traslado sería únicamente de la suma que resultara correspondiente al 5 % del valor total

sobre la nómina del personal afiliado a dicha corporación. Debe observarse inicialmente por la Sala que ninguno de los acuerdos mencionados fué fundamentado en ley o decreto con carácter de ley que así lo autorizara; o sea que dichos actos administrativos carecieron de fundamento legal al momento de su expedición. 2.La Asociación Nacional de Pensionados del Instituto Colombiano Agropecuario, ANPICA, interpuso acción de tutela contra el Instituto Colombiano Agropecuario invocando por una parte, lo establecido por la junta directiva del Instituto para los trabajadores a su servicio sobre el mencionado auxilio especial destinado al fomento del ahorro a través de CORVEICA y por otra, el texto del artículo 7º de la ley 4ª de 1976 mediante el cual se extendió a los pensionados del sector público y sus familiares, beneficios establecidos a favor de trabajadores activos del Estado y de los que se prestan por conducto de cooperativas, sindicatos, cajas de auxilios, fondos o entidades similares, en forma de auxilios, donaciones o contribuciones. La accionante sustentó la petición en el reconocimiento del derecho por parte de la administración del ICA y para ello tuvo en cuenta que la junta directiva ordenó la realización de un estudio actuarial sobre el monto de los aportes y la preparación de la información preliminar para solicitar el presupuesto destinado al gasto, estimando que la entidad se ha abstenido de ordenar las transferencias y el pago de los valores correspondientes, por lo cual solicitó la protección de los derechos de petición, al trabajo, a la seguridad social y los correspondientes a la tercera edad. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá - Sala Laboral

mediante sentencia de 31 de marzo de 1993, consideró que tratándose de la interpretación y aplicación del artículo 7º de la ley 4ª de 1976 se buscaba la protección de un derecho legal y no fundamental y por tanto denegó la tutela de los derechos tildados como violados, y dejó a salvo solo el de petición para lo cual ordenó que se tomaran las medidas tendientes a resolver las solicitudes de los pensionados. La Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral en providencia de 5 de mayo de 1993 consideró lo siguiente: “. . . es evidente que se procura el amparo de derechos colectivos para los cuales la propia Constitución Nacional en su artículo 88 tiene previsto el mecanismo de las acciones populares, que habrán de ser reguladas por la ley cuando ellas sean originadas en los daños que se ocasionen a un número plural de personas, sin perjuicio de las acciones particulares correspondientes”; por ello revocó la parte resolutiva que concedió parcialmente la tutela y en su lugar negó la tutela al derecho de petición de la Asociación Nacional de Pensionados del ICA. La Corte Constitucional mediante sentencia de revisión de tutela T - 382 de 14 de septiembre de 1993, decidió confirmar la providencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por la cual se denegaron las pretensiones de protección de derechos invocadas por la Asociación Nacional de Pensionados del Instituto Colombiano Agropecuario, con fundamento en que el derecho a la vivienda no es de aplicación inmediata y que la acción va encaminada a la ejecución de una ley de contenido económico, condicionada por su naturaleza a la existencia de una asignación presupuestal para su

efectivo cumplimiento. No obstante no haberse tutelado ningún derecho como se señaló anteriormente, en la parte considerativa de la providencia afirmó la Corte Constitucional: “la Sala entiende que los pensionados del Instituto Colombiano Agropecuario gozan de los servicios - auxilios, donaciones o contribuciones - que se prestan o establezcan para los trabajadores activos del ICA por intermedio de cooperativas, sindicatos, cajas de auxilios, fondos o entidades similares el auxilio de vivienda, en virtud del mandato del parágrafo del artículo 7º de la ley 4ª de 1976; en este sentido, a los pensionados del ICA les corresponde el auxilio especial de vivienda, equivalente al cinco por ciento ( 5 %) del valor del respectivo sueldo básico mensual, establecido en los Acuerdos Nos 011 de 1969, 011 de 1972 y 017 de 1974”. A la transcripción anterior, la Sala no le encuentra alcance jurídico que comporte el reconocimiento del derecho al auxilio bajo análisis, por cuanto la propia Corte Constitucional ha advertido que, de la parte motiva de sus providencias, sólo tienen efectos vinculantes los conceptos “cuando guarden una relación directa e inescindible con la parte resolutiva” (C-037/96 sobre ley 270/96, estatutaria de la administración de justicia). 3.El Gerente General del ICA profirió la Resolución 3895 de 1996 con apoyo en las facultades del decreto 2645 de 1993, estatutos de la entidad, teniendo en cuenta las consideraciones hechas por la Corte Constitucional en la sentencia ya referida a pesar de que la parte resolutiva de la providencia denegó la tutela

impetrada, ordenó en su artículo primero : “ el reconocimiento y pago del aporte equivalente al cinco ( 5%) de la mesada pensional correspondiente, a los pensionados del ICA afiliados a la ASOCIACION NACIONAL DE PENSIONADOS DEL ICA - ANPICA-, establecido mediante los Acuerdos 011 de 1969, 011 de 1972 y 017 de 1974 para los funcionarios del ICA, como estímulo al ahorro, por lo expuesto en la parte motiva de la resolución”. Este aporte, ordenó la misma disposición, debe entregarse a los pensionados por conducto de ANPICA, con aplicación de los acuerdos de la junta (art. 2º). La Sala considera Debe observarse inicialmente que a diferencia de los trabajadores activos, a los pensionados del ICA no se les exige aportes propios para que la entidad haga los suyos. Advierte la Sala del esquema descrito que, para ser beneficiario del auxilio se requiere asociarse, de manera que quien no lo haga a la entidad receptora, no tendría derecho a percibirlo, lo cual constituiría una limitación atentatoria del derecho de igualdad y de la libertad de asociación. La decisión de la junta directiva del ICA permite identificar algunas características de este aporte, principalmente la extensión del beneficio que se otorga unilateralmente por el establecimiento público del orden nacional en favor de los pensionados, sin que exista vínculo del Instituto con ellos de naturaleza contractual, reglamentaria o legal, a diferencia del predicable respecto de los empleados. Así mismo se observa que el ICA no recibe contraprestación ninguna como consecuencia del traslado de recursos que efectúa a la asociación de pensionados, de modo que no puede enmarcarse en una relación contractual,

como quiera que dicha entidad descentralizada realiza la transferencia de los recursos sin configurar el impulso de programas o actividades de interés público de los previstos en el inciso 2º del artículo 355 de la Constitución; por el contrario, la naturaleza del aporte o pago tiene características de un auxilio y en este sentido habría que advertir que corresponde a lo señalado y previsto en la primera parte del artículo 355 superior. Con tales características, dicho auxilio ha venido fundamentándose en la ley 4ª de 1976; su texto indica que los pensionados del sector público, oficial, semioficial y privado, así como los familiares que dependen económicamente de ellos, tienen derecho a disfrutar “. . .de aquellos servicios que se prestan o se establezcan para los trabajadores en actividad por intermedio de cooperativas, sindicatos, cajas de auxilios, fondos o entidades similares, ya sea como auxilios, donaciones o contribuciones de los patronos” (par., art. 7º). De lo anterior infiere la Sala que por tratarse del aporte ordenado en la resolución 3895 de 1995, para cuya expedición se invocó la vigencia de la ley 4ª de 1976, este auxilio carece de respaldo constitucional como consecuencia de la aplicación inmediata de la prohibición contenida en el artículo 355, según el siguiente texto: “Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado” Deben precisarse algunos aspectos jurídicos que sirvan para ilustrar este asunto, así: -Los beneficios laborales en favor de los servidores públicos no constituyen

auxilios o donaciones, siempre y cuando una ley o convención colectiva, para este último evento únicamente en favor de los trabajadores oficiales, los establezca; es decir, en materia laboral no se aplica el artículo 355 superior, siempre y cuando existan los presupuestos señalados esto es que no simplemente pueden ordenarse mediante acuerdos de la junta directiva o del representante legal de la entidad. En dicha ley se determina la clase de beneficios, el alcance de los mismos, el órgano competente para establecerlos y su oportunidad. -No existiendo ley que autorice otorgar beneficios consistentes en auxilios para vivienda a los pensionados, que permitan al ICA establecerlos, los actos administrativos que los hayan instituido carecen de fundamento jurídico. -La disposición constitucional transcrita, artículo 355, produce sobre la normatividad preexistente la derogatoria de aquellas normas que autorizaban el pago de auxilios o donaciones, de manera que no hay fundamento jurídico para la resolución 3895 de 1996 del Gerente General del ICA, toda vez que ningún órgano ni entidad del Estado puede decretar auxilios en favor de particulares y constituye actuación unilateral de la junta directiva y su representante legal; en efecto, para expedir actos administrativos sobre materias prestacionales el representante legal carecía de competencia, pues las atribuciones más próximas hacen referencia a autorizar los programas de bienestar social en beneficio de los funcionarios del Instituto y sus familias y ciertamente los pensionados no son trabajadores y por tanto no pueden ser destinatarios de la disposición por no reunir tal condición; lo propio cabe predicarse de las funciones y competencias

señaladas a la junta directiva ya que se trata de actos unilaterales del ICA que conforme al artículo 355 superior están prohibidos (decreto 2645 de 1993 aprobatorio de los estatutos, acuerdo 35 de 1993 art. 15, literal j.). Concluido el análisis anterior debe mencionarse otra disposición que no se invocó como fundamento de la cuestión planteada. Se trata del artículo 8º de la ley 4ª de 1966 el cual otorga derecho a que los pensionados sean considerados en planes de crédito y planes de vivienda en igualdad de condiciones económicas de los trabajadores en actividad.

Su texto es el siguiente: “Los beneficiarios de una pensión de jubilación o de invalidez, oficial o semioficial, tienen derecho a ser considerados en los planes de crédito, préstamos, becas para sus hijos, planes de vivienda, si no han adquirido ésta o han sido favorecidos con adjudicación anterior, en igualdad de condiciones económicas a los trabajadores en actividad, y en consideración al monto de la pensión, edad, etc”

(destaca la Sala con negrilla). En cambio la norma en que se fundamenta el derecho de los pensionados referido a planes de vivienda (parágrafo del artículo 7º de la ley 4ª de 1976), no parece ser pertinente porque los servicios de que trata este artículo son: “médicos, hospitalarios, odontológicos, quirúrgicos, farmacéuticos, de rehabilitación, diagnóstico y tratamiento”, es decir, son derechos asistenciales de salud y el legislador en este caso no se refirió al derecho de vivienda. O sea que la ley 4ª de 1966 aunque no estableció el derecho a la vivienda si creó el

derecho de igualdad entre los pensionados y los trabajadores de la misma entidad para ser considerados en los planes correspondientes para su adquisición y este beneficio tiene plena vigencia. Debe anotarse en todo caso además que cualquiera sea la denominación del aporte, bonificación o auxilio, conforme a la reforma constitucional de 1968 se estableció que solamente el legislador determinaba los regímenes de salarios y de prestaciones de los empleados públicos. El constituyente de 1991 otorga tales competencias al Gobierno Nacional, con base en la ley marco que dispone los criterios y objetivos a los que deben sujetarse en su ejercicio, conforme lo señalan el artículo 150 numeral 19 literal e); la ley 4ª de 1992 determinó este marco jurídico. En consecuencia la normatividad constitucional no ha otorgado tales competencias al ICA por conducto de su junta directiva ni de su representante legal. Teniendo en cuenta finalmente, que la Constitución es norma de normas, la Sala observa, en tratándose de la confrontación de los actos administrativos expedidos por la junta directiva y el representante legal del ICA, por ser ellos contrarios al artículo 355 superior, procede su inaplicación (art. 4º de la C.P.).

La Sala responde: 1.La Constitución Política prohibe a las ramas y órganos del Estado el decretar auxilios o donaciones a personas naturales o jurídicas de derecho privado; en consecuencia, el Instituto Colombiano Agropecuario carece de competencia para otorgar o hacer extensivo a los pensionados el auxilio especial de los empleados del ICA, consistente en un aporte del 5% de la mesada pensional

correspondiente. 2.Como no existe competencia para decretar estos beneficios en favor de los pensionados del ICA, no hay lugar a señalar quien tendría la responsabilidad de su manejo. Transcríbase al señor Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural. Igualmente envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República. JAVIER HENAO HIDRON CESAR HOYOS SALAZAR Presidente de la Sala

LUIS CAMILO OSORIO ISAZA AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala