CE-SC-RAD1999-N1212

CELEBRACIÓN DE CONTRATOS - Requisito de validez / INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR - Concepto La celebración de cualquier contrato exige como requisito de validez la aptitud legal de los sujetos para obligarse por ellos mismos. Las inhabilidades e incompatibilidades son situaciones vinculadas con la persona misma del contratista y cuya presencia impide la validez del contrato que, de celebrarse, se vería afectado de nulidad, sin perjuicio de las sanciones administrativas y penales a que haya lugar. Las inhabilidades se refieren a circunstancias de alguna manera imputables al contratista, que impiden la celebración de cualquier tipo de contrato estatal por un tiempo determinado; las incompatibilidades se configuran por una relación de parentesco que una al proponente o contratista con servidores públicos del nivel directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante; esta relación de parentesco comprende hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad, y primero civil. La incompatibilidad se extiende hasta tanto el pariente permanezca vinculado a la entidad en uno de los cargos indicados. Las causales de inhabilidad e incompatibilidad deben estar expresa y taxativamente consagradas en la constitución o en la ley y son de aplicación e interpretación restrictivas.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación con oficio 011882 del 5 de noviembre de 1999.

DEFENSORIA DEL PUEBLO - Contratos de prestación de servicios / CELEBRACIÓN DE CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOSInhabilidades por parentesco La ley 24 de 1992, mediante la cual se estableció la organización y funcionamiento de la Defensoría del Pueblo, al señalar las funciones del Defensor del Pueblo le atribuyó, entre otras, la de “Celebrar los contratos y expedir los actos administrativos que se requieran para el funcionamiento de la entidad” (art. 9-12), a su vez lo facultó para delegar sus funciones, salvo la de presentar informes al Congreso, en “. . . el Secretario General, en los Directores Nacionales, en los Defensores Delegados, en los Defensores Regionales, en los Personeros Municipales y en los demás funcionarios de su dependencia”. (art.109). Lo anterior, en armonía con lo dispuesto en el artículo 12 de la ley 80 de 1993, implica que el Defensor del Pueblo puede delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos, a los servidores públicos que ejerzan cargos en los niveles directivo, ejecutivo, o en sus equivalentes. La Sala considera que, en el caso materia de estudio, el hecho de que las personas aspirantes a celebrar los referidos contratos de prestación de servicios tengan alguno de los vínculos a que aluden las letras b) y c) del numeral 2o. de la ley 80, con servidores públicos ubicados en el nivel asesor de la entidad contratante, constituye causal que los inhabilita para suscribir dichos contratos pues, por regla general, quienes desempeñan cargos en el nivel asesor tienen, entre otras, las funciones de asistir, aconsejar y asesorar al personal directivo de la entidad.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación con oficio 011882 de 5 de

noviembre de 1999.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

Santafé de Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Radicación número: 1212

Actor: DIRECTOR GENERAL DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCION PUBLICA Referencia: Inhabilidades e incompatibilidades para contratar. Personas con vínculo de parentesco con servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, miembros de juntas directivas y quienes ejercen el control interno o fiscal de la entidad.

El señor Director General del Departamento Administrativo de la Función Pública, doctor Mauricio Zuluaga Ruiz, previas algunas consideraciones de orden legal consulta a la Sala sobre las inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado, en los siguientes términos: “¿Se configura causal de inhabilidad, para celebrar contratos de prestación de servicios con la Defensoría del Pueblo, por parte de personas que guarden vínculos de parentesco por consanguinidad, afinidad, civil, por nexo conyugal o de compañero o compañera permanente, con los servidores públicos de la Defensoría, ubicados en el nivel Asesor, quienes no tienen injerencia alguna en la celebración del mencionado contrato?”.

CONSIDERACIONES

1. Contrato de Prestación de Servicios Es el contrato que suscriben las entidades del Estado para desarrollar actividades relacionadas con su administración o funcionamiento; se celebra únicamente con personas naturales, cuando las funciones encomendadas no puedan realizarse con personal de planta o se requieran conocimientos especializados (art. 32, núm.

3o., inciso 1o., ley 80/93). El modo de vinculación contractual es mediante contratación directa; por tanto, no es necesario licitación o concurso públicos para la selección del contratista.

2. Inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado La celebración de cualquier contrato exige como requisito de validez la aptitud legal de los sujetos para obligarse por ellos mismos. Las inhabilidades e incompatibilidades son situaciones vinculadas con la persona misma del contratista y cuya presencia impide la validez del contrato que, de celebrarse, se vería afectado de nulidad, sin perjuicio de las sanciones administrativas y penales a que haya lugar (art. 44-1 ley 80/93).

Las inhabilidades se refieren a circunstancias de alguna manera imputables al contratista, que impiden la celebración de cualquier tipo de contrato estatal por un tiempo determinado; las incompatibilidades se configuran por una relación de parentesco que una al proponente o contratista con servidores públicos del nivel directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante; esta relación de parentesco comprende hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad, y primero civil. La incompatibilidad se extiende hasta tanto el pariente permanezca vinculado a la entidad en uno de los cargos indicados. Las causales de inhabilidad e incompatibilidad deben estar expresa y taxativamente consagradas en la constitución o en la ley y son de aplicación e interpretación restrictivas. Este principio tiene su fundamento en los artículos 6o. y 121 de la Constitución, según el cual los servidores públicos no pueden hacer sino

aquello que expresamente les está atribuido por el ordenamiento jurídico; en tanto los particulares pueden realizar todo lo que no les esté prohibido. Las inhabilidades e incompatibilidades para participar en licitaciones o concursos, y para celebrar contratos con las entidades estatales, son las enumeradas en el artículo 8o. de la ley 80 de 1993. La Sala destaca, para los efectos de la consulta, las prohibiciones dispuestas en las letras b) y c) del numeral 2o., que señalan: “Artículo 8o. De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar. (…) 2o. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva: (…) b). Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos en los niveles directivos, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante. c). El cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal. (…)”Destaca la Sala). De las inhabilidades prescritas en el artículo 8o. de la ley 80 se exceptúan, es decir, no quedan comprendidas por las mismas, las siguientes personas, según el artículo 10o. de dicha ley: las que contraten por obligación legal, las que lo hagan

para usar los bienes o servicios que las entidades estatales ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los soliciten, las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario, así como las que celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Políticaadquisición de propiedad accionaria del Estado-. Sólo en estos casos el parentesco no impide la participación de familiares de funcionarios, que ejerzan cargos en los niveles que indica el artículo 8o. de la ley 80, en concursos, licitaciones o en la celebración de contratos. En relación con la incompatibilidad prevista en la letra b) del numeral 2o. del artículo 8o. del régimen de contratación administrativa, la Corte Constitucional al declarar su exequibilidad, expresó: “La finalidad que se propone el legislador es clara pues la norma pretende asegurar la imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia de la contratación administrativa, para lo cual inhabilita a los familiares de determinados servidores públicos que, conforme al criterio del legislador, pueden incidir en la contratación. (…) Por su parte, los servidores públicos del nivel asesor, si bien no definen directamente las políticas centrales de la entidad, ostentan un grado de confianza suficiente para influenciar la decisión, por lo que la inhabilidad también constituye un medio adecuado y proporcionado para proteger el interés público implícito en la contratación administrativa. (…)”.1 Destaca la Sala).

El anterior estatuto contractual, decreto ley 222 de 1983, señalaba en el numeral 2o. del artículo 9o. que estaban inhabilitados para contratar, entre otros: “El cónyuge, compañero o compañera permanente y los parientes de los empleados oficiales y de los miembros de la Junta o Consejo Directivo de la entidad contratante”. (Las negrillas son de la Sala). Esta causal, a diferencia de las aquí analizadas, era más amplia y genérica, se prestaba para confusiones al momento de interpretarla toda vez que no permitía determinar con exactitud el grado de incidencia que podía llegar a tener el funcionario, vinculado por parentesco, en la 1 Corte Constitucional. Sentencia C-429/97. toma de la decisión contractual. De ahí que en los pronunciamientos de la Sección Tercera citados en la consulta, proferidos en vigencia del decreto 222 de 1983, se expresa, en forma reiterada, que para configurarse la respectiva inhabilidad era necesario establecer el grado de injerencia que el funcionario pudiera tener en la calificación de la propuestas, o en la adjudicación del contrato o demás conductas similares. Para lograr una mayor claridad en la aplicación de la inhabilidad el legislador, en la ley 80, determinó con precisión los cargos desempeñados por servidores públicos que, dado su nivel de ubicación en la estructura jerárquica de la entidad, pueden tener influencia, directa o indirecta, en el proceso de contratación. La ley 24 de 1992, mediante la cual se estableció la organización y funcionamiento de la Defensoría del Pueblo, al señalar las funciones del Defensor

del Pueblo le atribuyó, entre otras, la de “Celebrar los contratos y expedir los actos administrativos que se requieran para el funcionamiento de la entidad” (art. 9-12), a su vez lo facultó para delegar sus funciones, salvo la de presentar informes al Congreso, en “. . . el Secretario General, en los Directores Nacionales, en los Defensores Delegados, en los Defensores Regionales, en los Personeros Municipales y en los demás funcionarios de su dependencia”. (art.109). Lo anterior, en armonía con lo dispuesto en el artículo 12 de la ley 80 de 1993, implica que el Defensor del Pueblo puede delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos, a los servidores públicos que ejerzan cargos en los niveles directivo, ejecutivo, o en sus equivalentes. La Sala considera que, en el caso materia de estudio, el hecho de que las personas aspirantes a celebrar los referidos contratos de prestación de servicios tengan alguno de los vínculos a que aluden las letras b) y c) del numeral 2o. de la ley 80, con servidores públicos ubicados en el nivel asesor de la entidad contratante, constituye causal que los inhabilita para suscribir dichos contratos pues, por regla general, quienes desempeñan cargos en el nivel asesor tienen, entre otras, las funciones de asistir, aconsejar y asesorar al personal directivo de la entidad. Lo que el legislador pretendió al establecer las respectivas prohibiciones, fue precisamente evitar que las relaciones de parentesco lleguen a afectar la imparcialidad de la función pública, bien sea porque el servidor con quien se guarde el correspondiente vínculo goce del poder de decisión en la adjudicación

de los contratos, o tenga influencias que puedan determinar esa decisión, o simplemente pueda condicionar en forma indirecta la contratación, circunstancias éstas que ponen en peligro la transparencia y seriedad del proceso de contratación administrativa. SE RESPONDE Las personas que aspiran a vincularse con la Defensoría del Pueblo mediante contratos de prestación de servicios, y tienen vínculos de parentesco por consanguinidad, afinidad, civil, o nexo conyugal o de compañero o compañera permanente, con servidores públicos del nivel asesor en esa entidad, están incursos en las incompatibilidades previstas en las letras b) y c) del numeral 2o. del artículo 8o. de la ley 80 de 1993 y, en consecuencia, no pueden suscribir dichos contratos. De hacerlo, éstos quedan viciados de nulidad absoluta al tenor del numeral 1o. del artículo 44 ibídem. Transcríbase al Director General del Departamento Administrativo de la Función Pública. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

LUIS CAMILO OSORIO ISAZA CESAR HOYOS SALAZAR Presidente de la Sala

FLAVIO A. RODRIGUEZ ARCE AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala