CE-SC-RAD1999-N651

PARTICIPACIÓN DE LOS MUNICIPIOS EN LOS INGRESOS CORRIENTES DE LA NACIÓN - Porcentaje. Período de transición / INGRESOS CORRIENTES DE LA NACIÓN - Porcentaje de participación de los municipios / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD - Inaplicación del inciso 1º del artículo 26 de la ley 60 de 1993 El artículo 26 de la ley 60 de 1993 contradice el artículo transitorio 45 de la Constitución que dispone que "a partir de 1993 entrará a regir lo dispuesto en el artículo 357 de la Constitución, sobre participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación"; es decir, desde el vencimiento del período de transición, la participación para cada municipio ya o es la regulada en la ley 12 de 1986, sino la que le corresponda sobre todos los ingresos corrientes de la Nación, en el porcentaje determinado en el parágrafo del artículo 357 ibídem mediante la aplicación de los criterios generales que al efecto prescribe. De manera que el legislador debió establecer un régimen "gradual y progresivo" para la distribución de la participación entre los distintos municipios, aplicable en el período de transición (tres años), para que, a su vencimiento, pudieran entrar a regir los criterios del artículo 357 de la Constitución, desarrollados por la ley, mediante paulatina adaptación de los municipios a sus previsiones. La aplicación del artículo 26 de la ley 60 de 1993 implica que todos los municipios deben recibir una participación básica equivalente a la que percibían en 1992 con fundamento en la ley 12 de 1986 y que del resto se debe reducir, antes de aplicar la fórmula

prescrita por el artículo 24 de la ley 60 de 1993, el 5% y el 1.5% destinados, respectivamente, a los municipios de menos de 50.000 habitantes y situados en la ribera del Río Grande de la Magdalena. La Sala considera que el artículo 26 de la ley 60 de 1993 regula el período de transición prescrito, por el artículo 45 transitorio de la Constitución y que, en consecuencia, debe ser observado por la administración, en perfecta armonía con la Constitución; según el artículo 45 transitorio de la Carta, el período de transición es de tres años, contados desde 1993, inclusive, comprendido el año de 1995; por consiguiente, el inciso 1º del artículo 26 de la ley 60 de 1993, en cuanto determina el período de transición entre 1994 y 1998, inclusive, contraría la Constitución y se lo debe inaplicar conforme a lo prescrito por el artículo 4º de la Constitución. INGRESOS CORRIENTES DE LA NACIÓN - Federación Colombiana de Municipios no es beneficiaria de los mismos / FEDERACIÓN COLOMBIANA DE MUNICIPIOS - No es beneficiaria de los ingresos corrientes de la nación La Sala considera que ni el artículo 24 ni el 26 de la ley 60 de 1993 que prescriben, respectivamente, la manera de distribuir con carácter permanente y transitorio la participación de los municipios "en los ingresos corrientes de la Nación", según el artículo 357 de la Constitución, asignan partida o porcentaje alguno para la Federación Colombiana de Municipios; que, por el contrario, prescriben que el monto de la participación se distribuya en los porcentajes que

cada una de esas disposiciones señala, con destino exclusivo a los distritos y municipios del país y que, en consecuencia, ni en el régimen de transición ni en el permanente, según los artículo 24 y 26 de la ley 60 de 1993, es posible asignar suma alguna de la participación de los municipios para la Federación Colombiana de Municipios. La Sala también considera que la participación, prescrita por el artículo 357 de la Constitución y regulada por la ley 60 de 1993, está exclusivamente destinada, como renta que específicamente les corresponde (artículo 359, numeral 1º, de la Carta), a los distritos y municipios, con exclusión de cualquiera otra cantidad y que, por lo mismo, el artículo 42 de la ley 60 de 1993, al disponer que "de la participación total que corresponde a los distintos municipios se girará el 0.0001 a la Federación Colombiana de Municipios", que es persona jurídica privada, contradice claramente los artículos 355 y 357 de la Constitución: al primero porque unilateralmente asigna fondos públicos para una entidad privada y al segundo porque esos recursos exclusivamente están destinados, como participación en los ingresos corrientes de la Nación, a los distritos y municipios.

NOTA DE RELATORIA: 1) Levantada la reserva legal con auto de 12 de marzo de 1999. 2) Con aclaración de voto de los consejeros Jaime Betancur Cuartas y

Javier Henao Hidrón

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: HUMBERTO MORA OSEJO

Bogotá D. C., quince (15) de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro

(1.994).

Radicación número: 651

Actor: DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN Referencia: Consulta del Departamento Nacional de Planeación relacionada con los artículos 26 y 42 de la ley 60 de 1993.

Se absuelve la consulta que el señor Director del Departamento Nacional de Planeación formula a la Sala en los siguientes términos textuales: 1º “6.1. Durante el período de transición de que trata el artículo 26º de la Ley 60 de 1993, para efectos de definir el volumen concreto de las transferencias, los porcentajes de participación que corresponden a los municipios de menos de 50.000 habitantes (5%) y a los municipios ribereños del Río Grande la Magdalena (1.5%), deben ser definidos sobre el valor total de la participación, o sobre la suma resultante de restar de ese valor total de la participación la transferencia básica? 2° “6.2. La suma que debe girarse a la Federación Colombiana de Municipios conforme al artículo 42o. de la Ley 60 de 1.993, es equivalente al 0.0001% del valor total de la participación o únicamente del valor que de ésta corresponde a los municipios y distritos?” La Sala considera que para absolver la consulta mencionada es menester examinar el régimen de participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación con las disposiciones pertinentes de la ley 60 de 1993, a saber: 1) El artículo 357 de la Constitución establece la participación directa de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación y defiere a la ley determinar el porcentaje mínimo de participación y las áreas prioritarias de inversión social en que deban invertirse los correspondientes recursos; además dispone que los

resguardos indígenas, para los efectos de la participación, se deben considerar como municipios. El inciso segundo de la misma disposición constitucional dispone que “los recursos provenientes de esta participación serán distribuidos por la ley de conformidad con los siguientes criterios: sesenta por ciento en proporción directa al número de habitantes con necesidades básicas insatisfechas y al nivel relativo de pobreza de la población del respectivo municipio; el resto (40%) en función de la población total, la eficiencia fiscal y administrativa y el progreso demostrado en calidad de vida, asignando en forma exclusiva un porcentaje de esta parte a los municipios menores de 50.000 habitantes…” (subrayado y paréntesis fuera de texto). De la transcrita disposición claramente se deduce que el porcentaje que se asigna a los municipios con menos de 50.000 habitantes se debe tomar de la cantidad que constituye el 40% de la participación en los ingresos corrientes de la Nación, porque en la expresión “el resto” se refiere al sobrante que corresponde distribuir en la forma indicada, con la obligación de destinar “en forma exclusiva un porcentaje de esta parte a los municipios menores de 50.000 habitantes”. 2) El artículo transitorio 145 de la Constitución dispone que “los distritos y municipios percibirán como mínimo, durante la vigencia fiscal de 1992, las participaciones en el impuesto al valor agregado IVA establecidas en la ley 12 de 1986” y que “a partir de 1993 entrará a regir lo dispuesto en el artículo 357 de la Constitución, sobre participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación”.

Agrega que “la ley, sin embargo, establecerá un régimen gradual y progresivo de transición a partir de 1993 y por un período de tres años, al cabo del cual entrarán en vigencia los nuevos criterios de distribución señalados en el citado artículo” y que “durante el período de transición el valor que reciban los distritos y municipios por concepto de participaciones no será inferior, en ningún caso, al percibido en 1992, en pesos constantes”. La transcrita disposición tenía por objeto ofrecer una solución transitoria, mientras el legislador desarrollaba el artículo 357 de la Constitución; para que los municipios no se quedaran sin los recursos provenientes de la Nación, dispuso que en 1992 siguieran recibiendo las transferencias del IVA establecidas en la ley 12 de 1986 y que a partir de 1993 se debía aplicar el artículo 357 de la Constitución sobre participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación. De manera que según el artículo 45 transitorio de la Constitución, la ley debía establecer un período de transición, “gradual y progresivo” de tres años, contado desde 1993, inclusive, para poner en plena vigencia el artículo 357 de la Constitución. 3) El artículo 21 de la ley 60 de 1993, en desarrollo del artículo 357 de la Constitución, establece las áreas prioritarias de inversión social que deben atender los municipios con los recursos que obtengan de la participación en los ingresos corrientes de la Nación. Además, el artículo 24 ibídem dispone que “la participación de los municipios en el presupuesto general de la Nación para inversión en los sectores sociales tendrá un valor igual al 15% de los ingresos

corrientes de la Nación en 1994 y se incrementará en un punto porcentual cada año hasta alcanzar el 22% en el año 2001”. También prescribe que “los ingresos corrientes de la Nación que servirán de base para el cálculo de las participaciones de los municipios, según los artículos 357 y 358 constitucionales, estarán constituidos por los ingresos tributarios y no tributarios”, que “no formarán parte de esta base de cálculo los recursos del fondo nacional de regalías, los definidos en la ley 6a. de 1992 por el artículo 19 como exclusivos de la Nación en virtud de las autorizaciones otorgadas por única vez al Congreso en el artículo 43 transitorio de la Constitución Política”, salvo para el año de 1994, y que también “se excluyen la sobretasa del impuesto a la renta y las rentas de destinación específica señaladas en el artículo 359 de la Constitución”. La transcrita disposición determina los criterios que se deben tener en cuenta para efectuar entre los municipios la distribución de la suma correspondiente a la participación nacional, según las orientaciones generales del artículo 357 de la Constitución; es decir, que el 60% se debe repartir entre los municipios con alto índice de necesidades básicas insatisfechas y de acuerdo con el nivel relativo de pobreza en la población y el 40% como incentivo para los municipios que demuestren eficiencia fiscal y administrativa y progreso en la calidad de vida y para los que tengan menos de 50.000 habitantes. 4) Sin embargo, según el parágrafo 1º de la misma disposición, “antes de proceder a la aplicación de la fórmula anterior se distribuirá un 5% del total de la

participación entre los municipios de menos de 50.000 habitantes, asignado de acuerdo con los mismos criterios señalados para la fórmula...“. La Sala observa que existe contradicción entre el artículo 357 de la Constitución y el artículo 24 de la ley 60 de 1993 - que lo desarrolla con carácter permanente - , porque mientras aquélla ordena asignar a los municipios con población menor de 50.000 habitantes un porcentaje deducido del restante 40% de la participación en los ingresos corrientes de la Nación, como se indicó al analizar el inciso segundo del artículo 357 de la Constitución, ésta dispone que se lo deduzca antes de distribuir, en los indicados porcentajes, la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación. 5) La misma disposición ordena que antes de aplicar la fórmula (distribución sobre el 60% y 40% de la participación), el 1.5% del total de la participación se debe distribuir entre los municipios cuyos territorios limiten con el Río Grande de la Magdalena, en proporción directa a la extensión de ribera de cada municipio. Esta norma tiene como fundamento el artículo 331 de la Constitución que dispone que la ley determinará la organización y fuentes de financiación de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena “y definirá en favor de los municipios ribereños un tratamiento especial en la asignación de regalías y en la participación que les corresponda en los ingresos corrientes de la Nación” (inciso 2º). 6) En relación con los resguardos indígenas, el artículo 357 de la Constitución los

asimila a municipios para que puedan participar en la distribución de los ingresos corrientes de la Nación. El artículo 25 de la citada ley 60 de 1993 determina, con carácter transitorio, mientras entra en vigencia la ley orgánica de ordenamiento territorial, el procedimiento para liquidar las participaciones que les correspondan. 7) El artículo 26 de la ley 60 de 1993 regula el régimen de transición, a saber: “Durante el período comprendido entre 1994, 1995, 1996, 1997 y 1998 la distribución de las participaciones para inversión social, se efectuará según las siguientes reglas: “1º Cada municipio recibirá anualmente una participación básica igual a la misma cantidad percibida en 1992, en pesos constantes, por concepto de las participaciones en el impuesto al valor agregado - IVA - establecidas en la ley 12 de 1986. “2º Del valor total de la transferencia del respectivo año se deducirá lo que le corresponde a los municipios como participación básica, y la diferencia se distribuirá de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 24”. La Sala observa que esta disposición contradice las previsiones del artículo transitorio 45 de la Constitución porque mientras éste dispuso que el legislador debe establecer ”un régimen gradual y progresivo de transición a partir de 1993 y por un período de tres años”, es decir, hasta 1995, inclusive, para que a partir de 1996 se puedan aplicar plenamente los criterios de distribución señalados en el artículo 357 ibídem, la norma legal extendió ese período de transición hasta el año 1998, sin prescribir para el cumplimiento de la disposición constitucional un

procedimiento “gradual y progresivo”. Además, el artículo 26 de la ley 60 de 1993 hace coexistir el régimen de la ley 12 de 1986, que denomina participación básica, relativo a la transferencia del IVA, y el de distribución de los ingresos corrientes de la Nación, por un período que terminaría en el año 1998, para las sumas restantes. En consecuencia, el artículo 26 de la ley 60 de 1993 contradice el artículo transitorio 45 de la Constitución que dispone que “a partir de 1993 entrará a regir lo dispuesto en el artículo 357 de la Constitución, sobre participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación”; es decir, desde el vencimiento del período de transición, la participación para cada municipio ya no es la regulada en la ley 12 de 1986, sino la que le corresponda sobre todos los ingresos corrientes de la Nación, en el porcentaje determinado en el parágrafo del artículo 357 ibídem, mediante la aplicación de los criterios generales que al efecto prescribe. De manera que el legislador debió establecer un régimen ”gradual y progresivo la distribución de la participación entre los distintos municipios, aplicable en el período de transición (tres años), para que, a su vencimiento, pudieran entrar a regir los criterios del artículo 357 de la Constitución, desarrollados por la ley, mediante paulatina adaptación de los municipios a sus previsiones. La aplicación del artículo 26 de la ley 60 de 1993 implica que todos los municipios deben recibir una participación básica equivalente a la que percibían en 1992 con fundamento en la ley 12 de 1986 y que del resto se debe deducir, antes de aplicar

la fórmula prescrita por el artículo 24 de la ley 60 de 1993, el 5% y el 1.5% destinados, respectivamente, a los municipios de menos de 50.000 habitantes y situados en la ribera del Río Grande de la Magdalena. La Sala considera que el artículo 26 de la ley 60 de 1993 regula el período de transición prescrito, a este respecto, por el artículo 45 transitorio de la Constitución y que, en consecuencia, debe ser observado por la administración, en perfecta armonía con la Constitución. Según el artículo 45 transitorio de la Carta, el período de transición es de tres años, contados desde 1993, inclusive, comprendido el año de 1995; por consiguiente, el inciso 1º del artículo 26 de la ley 60 de 1993, en cuanto determina el período de transición entre 1994 y 1998, inclusive, contraría la Constitución y se lo debe inaplicar conforme a lo prescrito por el artículo 4º de la Constitución. 8) El artículo 42 de la ley 60 de 1993 dispone que “de la participación total que corresponda a los distritos y municipios en los ingresos corrientes de la Nación se girará el 0.0001 a la Federación Colombiana de Municipios que tendrá a su cargo las funciones que le asigna la presente ley y la promoción y representación de sus afiliados que serán por derecho propio todos los distritos y municipios del país”. La Sala considera que ni el artículo 24 ni el 26 de la ley 60 de 1993 que prescriben, respectivamente, la manera de distribuir con carácter permanente y transitorio la participación de los municipios “en los ingresos corrientes de la

Nación”, según el artículo 357 de la Constitución, asignan partida o porcentaje alguno para la Federación Colombiana de Municipios; que, por el contrario, prescriben que el monto de la participación se distribuya en los porcentajes que cada una de esas disposiciones señala, con destino exclusivo a los distritos y municipios del país y que, en consecuencia, ni en el régimen de transición ni en el permanente, según los artículos 24 y 26 de la ley 60 de 1993, es posible asignar suma alguna de la participación de los municipios para la Federación Colombiana de Municipios. La Sala también considera que la participación, prescrita por el artículo 357 de la Constitución y regulada por la ley 60 de 1993, está exclusivamente destinada, como renta que específicamente les corresponde (artículo 359, numeral 1º de la Carta), a los distritos y municipios, con exclusión de cualquiera otra cantidad y que, por lo mismo, el artículo 42 de la ley 60 de 1993, al disponer que “de la participación total que corresponde a los distintos municipios se girará el 0.0001 (cero, punto, cero, cero, cero uno) a la Federación Colombiana de Municipios”, que es persona jurídica privada, contradice claramente los artículos 355 y 357 de la Constitución: al primero porque unilateralmente asigna fondos públicos para una entidad privada y al segundo porque esos recursos exclusivamente están destinados, como participación en los ingresos corrientes de la Nación, a los distritos y municipios. Con fundamento en lo expuesto la Sala responde: 1º El período de transición está regulado por el artículo 26 de la ley 60 de 1993.

Pero, en cuanto prescribe que está comprendido entre 1994 y 1998, inclusive, contraría el artículo 145 transitorio de la Constitución que lo señala en tres años, desde 1993, inclusive. Por tanto, de acuerdo con el artículo 4º de la Constitución, se debe inaplicar, en cuanto a este aspecto, la norma legal y preferir la de carácter constitucional. En consecuencia, para todos los efectos legales, el período de transición, según el artículo 45 transitorio de la Constitución, es de tres años, contado desde 1993, inclusive. 2º En todo lo demás, durante el período de transición, se debe aplicar el artículo 26 de la ley 60 de 1993. 3º De este modo, el 5% y el 1.5% correspondientes, en su orden, a las participaciones de los municipios con menos de 50.000 habitantes y de los ubicados en la ribera del Río Grande de la Magdalena, de acuerdo con el artículo 26 de la ley 60 de 1993 - que tiene carácter transitorio - , debe determinarse así: - Primeramente es preciso deducir la “participación básica”, para todos los municipios del país, prescrita por el artículo 26, numeral 1º, de la ley 60 de 1993. - Luego, del remanente, según el artículo 26, numeral 2º, de la ley 60 de 1993, tomar el 5% y el 1.5% con destino a los municipios de menos de 50.000 habitantes y a los municipios riberanos del Río Grande de la Magdalena, respectivamente. 4º El artículo 42 de la ley 60 de 1993, que prescribe una participación para la Federación Colombiana de Municipios, no puede ser cumplido, por encontrarse en

oposición a los artículos 355 y 357 de la Constitución. Transcríbase, en sendas copias auténticas, a los señores Director del Departamento Nacional de Planeación y Secretario Jurídico de la Presidencia de la República. ROBERTO SUAREZ FRANCO Presidente de la Sala JAIME BETANCUR CUARTAS JAVIER HENAO HIDRON Con aclaración de voto Con aclaración de voto

HUMBERTO MORA OSEJO

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria

ACLARACIÓN DE VOTO

Consejeros: JAIME BETANCUR CUARTAS

JAVIER HENAO HIDRÓN

Santafé de Bogotá, D. C., 15 de noviembre de 1994

Radicación número: 651

Con el debido respeto disentimos , respecto de la consulta aprobada por la Sala, de la parte relacionada con el tratamiento dado a la Federación Colombiana de Municipios y a la suma que a ella debe girarse conforme al artículo 42 de la ley 60 de 1993. En el aspecto mencionado, dos de los integrantes de la Sala consideran que “el artículo 42 de la ley 60 de 1993, que prescribe una participación para la Federación Colombiana de Municipios, no puede ser cumplido, por encontrarse en oposición a los artículo 355 y 357 de la Constitución”. Tan tajante conclusión la fundamentan en las siguientes afirmaciones: - Que ni el artículo 24 ni el 26 de la ley 60 de 1993 que prescriben la manera de distribuir la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación (de manera permanente y transitoria, respectivamente), asignan porcentaje alguno para la Federación Colombiana de Municipios.

• Que la participación en los ingresos corrientes de la Nación, dispuesta por el artículo 357 de la Constitución y regulada por la ley 60 de 1993, está destinada exclusivamente a los distritos y municipios. - Que a la Federación Colombiana de Municipios, por ser una persona jurídica privada, la ley no puede asignarle unilateralmente fondos públicos, sin contradecir claramente la prohibición contenida en el artículo 355 de la Constitución.

A los planteamientos anteriores, respondemos: 1. - La Federación Colombiana de Municipios fue creada en el año de 1988, en reunión efectuada por los primeros alcaldes elegidos por el voto ciudadano, como una persona jurídica sin ánimo de lucro, de naturaleza asociativa y regida por el derecho privado, cuyos fines consisten fundamentalmente en velar por el desarrollo de la democracia municipal, la ordenación institucional y por el fortalecimiento económico local en todos sus aspectos; impulsar el proceso de descentralización política, administrativa y fiscal, procurando su desarrollo coordinado y coherente; asesorar a los municipios en el estudio de sus programas y asistir a los gobiernos locales en la expedición de las medidas pertinentes; fomentar y defender los intereses municipales, e impulsar las relaciones entre los municipios a nivel nacional e internacional. Inicialmente, la Federación sirvió para agrupar “a los municipios y a las diversas asociaciones de éstos que libre y autónomamente decidan asociarse a ella”. Sin embargo, fue el legislador el que decidió darle un viraje importante, al asignarle ciertas funciones generales y concretamente “la promoción y representación de

sus afiliados que serán por derecho propio todos los distritos y municipios del país”. Ese cambio notorio en la manera de concebir el ámbito de sus actividades, haciendo forzosa la afiliación de todos los distritos y municipios colombianos y otorgándole respecto de ellos la función de promoción y representación, no fue obra de cualquier ley, sino precisamente de aquella encargada de dar desarrollo al artículo 357 de la Constitución sobre participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación (la ley 60 de 1993), la cual al mismo tiempo dispuso, en su artículo 42, que “de la participación total que corresponda a los distritos y municipios en los ingresos corrientes de la Nación se girará el 0.0001 a la Federación Colombiana de Municipios”. 2. - No existe violación, y mucho menos clara y ostensible, por parte del artículo 42 de la ley 60 de 1993 de los artículos 355 y 357 de la Constitución, por dos razones protuberantes: a. - Porque si bien es cierto que el artículo 355 de la Carta Política prohíbe a las ramas u órganos del poder público decretar auxilios y donaciones, dado su carácter unilateral, “a favor de personas naturales y jurídicas de derecho privado”, otro texto de la Ley Suprema, de igual jerarquía y que debe ser interpretado en forma armónica y coherente, prescribe la obligación para el Estado de contribuir a la organización, promoción y capacitación de aquellas asociaciones cívicas, comunitarias, benéficas o de utilidad común no gubernamentales que constituyan mecanismos democráticos de representación en instancias que constituyan

mecanismos democráticos de representación en instancias relacionadas con la gestión pública (ibídem, artículo 103, inciso segundo). La ley 60 de 1993, al disponer el giro a favor de la Federación Colombiana de Municipios del porcentaje indicado, no procedió con criterio unilateral y gratuito, sino como consecuencia de haberle asignado nuevas funciones y responsabilidades y haber ampliado notoriamente, por razones de interés público, el número de sus afiliados. b. - El artículo 357 de la Constitución y la razón de ser de su inspiración (hacer partícipe a los municipios y especialmente, a los menores de 50.000 habitantes, fiscalmente débiles, de una participación creciente en los ingresos corrientes de la Nación), no resultan en contradicción con la asignación legal de un giro ordenado de la participación total de los distritos y municipios, que son sus afiliados por derecho propio, en favor de la Federación Colombiana de Municipios. Esa orientación del legislador justifica el precepto contenido en el articulo 42 de la ley 60 de 1993 y explica el por qué ni los artículos 24 ni 26 de la misma ley, que se refieren a regímenes permanentes y transitorios, respectivamente, mencionan a la Federación como beneficiaria de los ingresos corrientes de la Nación. Santafé de Bogotá, D. C., 15 de noviembre de 1994.

JAVIER HENAO HIDRÓN JAIME BETANCUR CUARTAS