CE-SC-RAD1999-N680

EMPLEOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA - Supresión de cargos de personas amparadas por fuero sindical / SUPRESIÓN DEL CARGO DESEMPEÑADO POR EMPLEADO AMPARADO POR FUERO - Procedencia La Constitución Política de manera expresa reconoce el derecho a constituir sindicatos y asociaciones a los trabajadores y a los empleadores; excluyó del ejercicio de este derecho a los miembros de la fuerza pública. En un mismo orden de ideas asignó a los representantes sindicales "el fuero y las demás garantías necesarias para el cabal cumplimiento de su gestión" (artículo 39). Este derecho significa una protección especial que se otorga a ciertos trabajadores sindicalizados que ocupen dentro de la organización sindical cargos directivos para no ser despedidos sin el cumplimiento de ciertos requisitos fijados en la ley. Ello explica por qué la Carta reserva al Presidente de la República, entre otras, la función de fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la administración central (artículo 189 num.14). Pero esta facultad que, no es absoluta, debe armonizársela con el derecho al fuero sindical, establecido en beneficio del trabajador y de las asociaciones sindicales. Ahora bien, la supresión del empleo, es una de las causales de retiro del servicio de los funcionarios de carrera y debe ceñirse a una regulación especial. Establece el artículo 8o. de la ley 27 de 1992 que "los empleados Inscritos en el escalafón de la carrera administrativa, incluidos los del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, cuyos empleoss suprimidos, podrán acogerse a: l) El reconocimiento y pago de una

Indemnización, en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional. 2) La obtención de un tratamiento preferencial, en los términos establecidos en el decreto ley 2400 de 1968, artículo 48 y decretos reglamentarios. De manera que con esta normatividad, y su reglamento (decreto1223 de 1993),se le garantiza al empleado su estabilidad sin desconocer el interés último y supremo de la institucionalización de la carrera, cual es el mejoramiento de la administración. El acto contentivo de una reorganización administrativa y en el que disponga la supresión de cargos públicos no puede entenderse como contrario a la Institución del fuero sindical. Mientras que aquel tiene como objetivo la efectividad del servicio, este se halla establecido como medida de protección para "representantes sindicales y para su asociaciones".

NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación mediante auto del 19 de octubre de 1999.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ROBERTO SUAREZ FRANCO

Santa Fe de Bogotá, D. C. veintiocho (28) de abril de mil novecientos noventa y cinco (1995).

Radicación número: 680

Actor: MINISTRO DE GOBIERNO Refeferencia: Consulta del Ministerio de Gobierno sobre la posibilidad de

suprimir cargos de funcionarios de carrera administrativa que, como representantes del sindicato, gozan del fuero especial de que trata el art. 39 de la C.N. Se absuélvela consulta que el señor Ministro de Gobierno, doctor Horacio Serpa Uribe formula a la Sala en los siguientes términos textuales:

"La Administración Departamental después de un amplio estudio técnico efectuado por la Secretaria de Planeación Departamental y la Secretaria de Servicios Administrativos y de la Función Pública,, tomó la determinación de suprimir unos cargos de la planta de "personal de conformidad con lo dispuesto en p el artículo 7 de la 1 , Ley 27.de 1992 y su Decreto Reglamentarlo 1223 de 1993, todos los cuales estaban ocupados por funciona ríos inscritos en el escalafón de la carrera administrativa. Expedido el acto de supresión, se le comunicó a los empleados la opción establecida en el artículo 8 de la citada ley. No obstante, el mismo día de expedición del acto, el Gobernador recibió una comunicación en la que se, le informó de la constitución de un sindicato de empleados de carrera administrativa y se anexó copia del acta de la reunión de constitución efectuada dos días antes de la comunicación. En el acta se observa que una parte de los funcionarios ( en número de 5) fueron elegidos como directivos del mencionado sindicato y sufrieron también la supresión del cargo. Rad. 680. Consulta Como quiera que el artículo 39 de la Carta Política le confíe re a los "Representantes Sindicales" un fuero especial para el cumplimiento de su gestión, se pregunta: 1 . - Están amparados los funcionarios elegidos como directivos por el mencionado fuero general contemplado en la Constitución6n Nacional, estando amparados por el fuero especial de carrera administrativa? 2.- Teniendo en cuenta que no se trató de un despido ni desmejoramiento en las condiciones laborales, sino supresión del cargo con la posibilidad de que el

funcionario optara por el. derecho preferencia¡ a ser revinculado, podrá considerarse esta decisión como violatoria del artículo 39 de la Constitución? 3 . De estar el funcionario amparado por el fuero general cual seria el trámite 1 para la supresión del cargo, teniendo en cuenta que por razones , del servicio no se requiere el cargo?

4. Si el funcionario en el término que le confiere la ley manifestó que opta por el derecho a recibir la Indemnización, podría considerarse esta circunstancia como una terminación de la relación legal y reglamentaria por mutuo acuerdo, sin necesidad de acudir a la previa calificación judicial, como lo establece el artículo 411 del Código Sustantivo del Trabajo?."

l. Antes. 1 .- El artículo 39 de la Constitución Política asigna a los trabajado res y empleadores el derecho a constituir sindicatos o asociaciones sin Intervención del Estado; Igualmente reconoce 'la los representantes sin3 Rad. 680. Consulta dicales el fuero y las demás garantías necesarias" para el cumplimiento de su gestión; se excluye de derecho de asociación sindical a los miembros de la fuerza pública. 2.- El Código Sustantivo de¡ Trabajo define el fuero sindical como la garantía de que gozan algunos trabajadores para no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez de¡ trabajo (artículo 405) . El artículo 57 de la ley 50 de 1990, que reforma el 406 del Código del

Trabajo, determina quienes están amparados por el fuero sindical, menciona como tales a los siguientes trabajadores: Los fundadores dé un sindicato, desde el día de su constitución hasta dos (2) meses después de la Inscripción en el registro sindical, sin exceder de seis (6) meses; b) Los trabajadores que, con anterioridad a la inscripción en el registro sindical, ingresen al sindicato, para quienes el amparo rige por el mismo tiempo que para los fundadores; c) Los miembros de la junta directiva y subdirectivas de todo sindicato, federación o confederación de sindicatos, sin pasar de cinco (5) principales y cinco (5) suplentes, y los miembros de los comités seccionales, sin pasar de un (1) principal y un (1) suplente. Este amparo se 4 Rad. 680 hará efectivo por el tiempo que dure el mandato y seis (6) meses más; Dos (2) de los miembros de la comisión estatutaria de reclamos que designen los sindicatos, federaciones o confederaciones sindicales, por el mismo período de la junta directiva y por seis (6) meses más, sin que pueda existir en una misma empresa más de una (1) comisión estatutaria de reclamos. Esta comisión será designada por la organización sindical que agrupe el mayor número de trabajadores. El mismo Estatuto Laboral, en su artículo 409,exclurci de¡ beneficio de¡ fuero sindical a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales, además de los particulares que desempeñasen puestos de dirección, de confianza o de manejo. Con posterioridad, la Corte Constitucional declaró lnexequible la

disposición contentiva de la excepción al fuero sindical respecto de los empleados públicos en razón de que el artículo 39 de la Carta reiteró el derecho al fuero sin prescribir excepción distinta a la que se refiere a los miembros de la fuerza pública (Sentencia C-593193. Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz). 3.-Por otra parte, la carrera administrativa, de consagración constitucional (artículo 125 de la Carta) dispone que los empleos en los órganos y entidades de¡ Estado son de carrera, exceptuando los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los que determine la ley. Agrega la norma citada y en cuanto al retiro de¡ servicio se refiere 5 Rad. 680. Consulta que este se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño de¡ empleo; por violación de¡ régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la constitución o la ley (inciso 4o. ibídem). En desarrollo de la disposición Últimamente citada, el Congreso expidió la ley 27 de 1992, la que en su artículo 7o. estableció las causases de retiro de¡ servicio de los empleados de carrera; consagró en el literal e)ibídem la "supresión de¡ empleo", con la facultad para el empleado de acogerse a "el reconocimiento y pago de una indemnización", o a "la obtención de un tratamiento - preferencia" (artículo 8o. ley 27 de 1992). Tal opción fue reglamentada por el decreto 1223 - de 1993. Para la primera se debe proceder de acuerdo a una tabla en la que se tiene en cuenta

para el efecto el tiempo de servicios prestado al Estado. El tratamiento preferencial, confiere al funcionario respectivo una de las siguientes opciones según, la situación: a)Dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de supresión de¡ empleo, ser nombrado en un cargo de carrera equivalente de la nueva planta de personal, que se establezca en el órgano o en la entidad a la cual se encontraba vinculado. Dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de la supresión de¡ empleo, a ser designado en otro cargo de carrera, equivalente al suprimido que ocupaba, que se encuentre vacante o provisto mediante encargo o con nombramiento provisional en la entidad a la cual prestaba sus servicios al momento de la supresión de¡ cargo. c) Dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de supresión 6 Rad. 680. Consulta del empleo, a ser nombrado en otro cargo de carrera equivalente, que exista o que se cree en la entidad a la cual se trasladan las funciones de¡ empleo suprimido, cuando la causa de la supresión haya sido el traslado de funciones a otro órgano o entidad del Estado. Por último a ser nombrado en el órgano o en la entidad en la cual se suprimió el empleo del cual fue retirado, si dentro de los seis (6) meses siguientes a la supresión del empleo fuere creado otro de carrera con funciones iguales o similares (artículo 3o.).

II. Consideraciones de la Sala.

1. Fuero sindical.

La Constitución Política de manera expresa reconoce el derecho a constituir sindicatos y asociaciones a los trabajadores y a los empleadores; excluyó del ejercicio de este derecho a los miembros de la fuerza pública. En un

mismo orden de ideas asignó a los representantes sindicales "el fuero y las demás garantías necesarias para el cabal cumplimiento de su gestión" (artículo 39). Este derecho significa una protección especial que se otorga a ciertos trabajadores sindicalizados que ocupen dentro de la organización sindical cargos directivos para no ser despedidos sin el cumplimiento de ciertos requisitos fijados en la ley. Ahora bien, para garantizar el fuero, la ley prescribe las causas que debe tener en cuenta el juez del trabajo, para poder despedir a un trabajador amparado con el fuero, para desmejorarlo en sus condiciones 7 Rad. 680. Consulta e trabajo, o para trasladarlo a otro establecimiento de la misma empresa o a un municipio distinto. Dichas causas se hallan expresamente consagradas en el artículo 410 de¡ Código Sustantivo de¡ Trabajo. No obstante, no se requiere la previa calificación judicial, en la eventualidad de que el contrato de trabajo termine por la realización de la obra contratada, por la ejecución de¡ trabajo accidental, ocasional o transitorio, por mutuo consentimiento o por sentencia de autoridad competente (artículo 411 C.S. de¡ T.), o por cese de actividades declarado ¡legal (artículo 450 C.S. del T.). La competencia y el procedimiento que se deben seguir para obtener la autorización para despedir, desmejorar o trasladar a un trabajador amparado con fuero y con fundamento en la causal respectiva, corresponde al juez del trabajo mediante la denominada acción de levanta miento del fuero sindical regulada por el Código Procesal respectivo (artículo 113 ss.). No obstante, observa la Sala, que las normas legales sobre fuero citadas

con anterioridad, con excepción del artículo 39 de la Constitución, son aplicables a quienes estén vinculados por un contrato regulado por el Código Sustantivo del Trabajo. Para los empleados públicos cuyas relaciones laborales son reguladas por otros estatutos de orden legal se observa un vacío normativo, que corresponderá al legislador subsanarlo. 2.- Los empleos de carrera administrativa. La Constitución de 1991, como ya se anotó, dispuso que los e 8 Rad. 680. Consulta empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera, la que en los términos del artículo 40 del decreto ley 2400 de 1968 tiene por objeto mejorar la eficiencia de la administración y ofrecer a todos los colombianos igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público, la estabilidad en sus empleos y la posibilidad de ascender en la carrera. Se tiene entonces que la finalidad de la carrera administrativa consiste en "mejorar la eficiencia en la administración", objetivo primordial del Estado. Ello explica por qué la Carta reserva al Presidente de la República, entre otras, la función de fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la administración central (artículo 189 num.14). Pero esta facultad que, no es absoluta, debe armonizársela con el derecho al fuero sindical, establecido en beneficio del trabajador y de las asociaciones sindicales. Ahora bien, la supresión del empleo, es una de las causases de retiro del servicio de los funcionarios de carrera y debe ceñirse a una regulación especial. Establece el artículo 8o. de la ley 27 de 1992 que "los empleados Inscritos en el

escalafón de la carrera administrativa, crudos los del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, cuyos empleos s suprimidos, podrán acogerse a: l) El reconocimiento y pago de una Indemnización, en los términos y condiciones que establezca' el Gobierno Nacional. 9 Rad. 680. Consulta 2) La obtención de un tratamiento preferencia¡, en los términos establecidos en el decreto ley 2400 de 1968, artículo 48 y decretos reglamentarlos En, todo caso, si transcurridos seis (6) meses no fuere posible revincular al funcionario en otra dependencia de la entidad donde hubiere un cargo vacante similar o equivalente, este tendrá derecho a la indemnización establecida en el numeral lo. del presente artículo. De manera que con esta normatividad, y su reglamento (decreto1223 de 1993),se le garantiza al empleado su estabilidad sin desconocer el interés último y supremo de la institucionalización de la carrera, cual es el mejoramiento de la administración. El acto contentivo de una reorganización administrativa y en el que disponga la supresión de cargos públicos no puede entenderse como contrario a la Institución del fuero sindical. Mientras que aquel tiene como objetivo la efectividad del servicio, este se halla establecido como medida de protección para "representantes sindicales y para su asociaciones". Con anterioridad a la declaratoria de inconstitucionalidad del inciso lo. del artículo 409 del Código Sustantivo del Trabajo, se excluía del derecho al fuero sindical a los empleados públicos. Pero, actualmente como se afirmó no existe dicha excepción. No obstante, se observa ausencia de reglamentación legal

acerca del funcionario competente y del trámite para el levantamiento del fuero sindical de un empleado público. Los representantes de los sindicatos de empleados oficiales gozan 10 Rad. 680. Consulta de¡ fuero sindical pero no están consagrados los medios para hacerlo efectivo. Finalmente es preciso aclarar que expedido el acto de supresión de los empleos que desempeñen empleados escalafonados en la carrera, estos tienen la opción de recibir la indemnización o aceptar el tratamiento preferencia. Como consecuencia de la supresión de¡ cargo y a falta del ejercicio de dicha opción por el empleado público, termina la relación laboral.

La Sala responde: l) Los empleados públicos representantes de una organización sindical, están amparados por el fuero de que trata el artículo 39 de la Constitución Política. 2) La supresión de¡ 'cargo desempeñado por un empleado amparado con el fuero, no es violatorio del artículo 39 de la Constitución Política, por cuanto tiene derecho de optar entre la indemnización o el tratamiento preferencia¡ de¡ artículo 8o. de la ley 27 de 1992. 3) De conformidad con la Constitución vigente es competencia de¡ Presidente de la República, de los Gobernadores y de los Alcaldes la supresión de empleos por necesidades de¡ servicio, y siempre se proceda a ello de conformidad con la ley, con las ordenanzas o con los acuerdos, según el caso. 4) La competencia y el trámite de levantamiento de] fuero sindical Rad. 680. Consulta de los empleados públicos, corresponde fijarlos al legislador.

De todas maneras, si el empleado, opta o no por la Indemnización, hay

lugar a la terminación de la relación laboral. Transcríbase en sendas copias auténticas a los señores Ministro de Gobierno y Secretario Jurídico de la Presidencia de la República. HUMBERTO MORA ASEJO JAVIER HENAO HIDRON Presidente de la Sala

LUIS CAMILO OSORIO ISAZA ROBERTO SUAREZ

FRANCO

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala