CE-SC-RAD2000-N1215

PROPIEDAD ACCIONARIA ESTATAL - Principios La ley 226 de 1995, desarrolla el artículo 60 de la Constitución Política y al efecto establece el régimen jurídico especial que regula “la enajenación, total o parcial, a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado y, en general, a su participación en el capital social de cualquier empresa “. Esta ley prevé las medidas conducentes a la democratización de la propiedad accionaria estatal, enmarcando su normatividad en cuatro principios: 1. Democratización: garantía de acceso de todas las personas a la propiedad accionaria enajenada por el Estado; 2. Preferencia: otorgamiento de condiciones especiales a los destinatarios exclusivos, a fin de facilitar la adquisición de la participación social estatal ofrecida; 3. Protección del patrimonio público: la enajenación se hará en condiciones que lo salvaguarden, y

4. Continuidad del servicio : se garantiza si la propiedad accionaria es de una entidad prestataria de servicios de interés público ( arts. 2 a 5). Cada programa de enajenación accionaria debe disponer que la primera etapa del procedimiento está orientada, de manera privativa, a los destinatarios de las condiciones especiales, los cuales son, de manera general, organizaciones de trabajadores activos y pensionados, extrabajadores de la empresa en proceso de privatización y organizaciones solidarias (arts. 3º y 10º Ibídem . Las condiciones especiales tienen como finalidad garantizar que la propiedad accionaria estatal se traslade de modo preferencial y efectivo a sus beneficiarios, sin perjuicio de que otros sectores o personas, en la oportunidad debida, puedan adquirir tales acciones; de

ésta forma el constituyente introdujo una limitación a la libertad económica, al restringir la negociabilidad de las acciones, regida normalmente por las leyes del mercado. ( art. 11 ). Autorizada su publicación mediante oficio N° 031 de 24 de enero de 2000. PROPIEDAD ACCIONARIA ESTATAL - Normas aplicables Al caso consultado le son aplicables la ley 226 de 1995, el Código de Comercio y el Estatuto Financiero, en lo pertinente. En efecto, conforme al artículo 13 de la ley 80 de 1993, los contratos celebrados por las entidades estatales se rigen por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo las materias especialmente reguladas en tal ley . A su vez, el artículo 8º del decreto 679 de 1994 - reglamentario del artículo 13 -, dispuso que se aplica “ la legislación comercial cuando el contrato tenga el carácter de mercantil de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 20, 21 y 22 del Código de Comercio “, y conforme al numeral 5° del artículo 20 , para todos los efectos legales tiene tal carácter la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones. El capital de las sociedades por acciones está representado en títulos valores, que en el caso en examen son acciones nominativas, enajenables por el simple acuerdo de las partes; sin embargo para que este produzca efectos respecto de la sociedad y de terceros, debe ser inscrito en el libro de registro de acciones ( art. 406 C. de Comercio ); surtido tal formalismo se tendrá como tenedor legítimo a quien figure en el correspondiente registro. De este precepto se desprende que la

enajenación de las acciones nominativas es consensual - simple acuerdo de las partes - y por lo tanto la sola manifestación de la voluntad perfecciona el traspaso y produce todo sus efectos entre las partes. Autorizada su publicación mediante oficio N° 031 de 24 de enero de 2000. PROPIEDAD ACCIONARIA ESTATAL - Procedencia de la multa por enajenación de acciones antes del vencimiento del plazo de negociabilidad En los programas de enajenación de la propiedad accionaria del Estado, en los cuales se haya limitado la negociabilidad de las acciones en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 14 de la ley 226 de 1995, la sanción de multa procede en el momento en que se determina que la enajenación de las acciones se efectuó dentro del término de restricción previsto en la ley citada o en las disposiciones reglamentarias. La ineficacia del contrato de compraventa o su anulación por violación del numeral 4° del artículo 403 del Código de Comercio, no enerva el poder punitivo del Estado, el que se ejerce con la sola comprobación de la enajenación de las acciones dentro del plazo de restricción establecido en la ley o en el programa de enajenación de las acciones. La potestad sancionatoria del Estado, permanece intangible ante el convenio celebrado por el destinatario de condiciones especiales dirigido a dejar sin efectos la compraventa de acciones acordada dentro del plazo de restricción de la negociabilidad de estas, previsto en el artículo 14 de la ley 226 de 1995 o el señalado en el programa de enajenación, con el fin de celebrar un nuevo acuerdo transcurrido el plazo de los dos años.

Tampoco sufre mengua dicha potestad cuando se acuerda la venta de las aciones dentro del período de dos años - hecho que deberá estar probado - y sólo se solicita el registro de la transferencia transcurrido dicho período. Autorizada su publicación mediante oficio N° 031 de 24 de enero de 2000.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero Ponente: : FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE

Santa Fe de Bogotá, D.C., nueve (9) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999) Radicación número: 1215

Actor: MINISTRO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Ref.: PROPIEDAD ACCIONARIA DEL ESTADO El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, eleva a la Sala la siguiente

consulta :

1. En los programas de venta en los cuales, en desarrollo del artículo 14 de la ley 226 de 1995, se haya incluido la limitación a la negociabilidad de las acciones en los términos expuestos, cuándo se debe entender que se causa la sanción correspondiente: a)Al celebrar el acuerdo de voluntades sobre las acciones y el precio, esto es cuando se forme el contrato de compra venta, o b)en el momento en que se registre la transferencia en el libro de registro de accionistas, teniendo en cuenta que en todo caso este registro sólo sería posible con el previo consentimiento de la entidad pública, como acreedor prendario.

2. En la medida en que se considere que la sanción se causa por la celebración del contrato de compra venta, qué efecto tendría sobre la sanción el que las partes decidan llegar a un acuerdo

para privar de efectos un contrato de compra venta celebrado dentro del plazo de dos años a que alude el artículo 14 de la ley 226 de 1995. La solicitud de concepto se remite a determinar los alcances de las previsiones del artículo 14 citado, del reglamento particular del programa de enajenación de acciones de propiedad de la Nación aprobado mediante decreto 1742 de 1996 y de los artículos 403 y 406 del Código de Comercio, en cuanto tocan directamente con la imposición, a los compradores beneficiarios de las condiciones especiales, de multas graduales por venta extemporánea de las mismas.

1. Antecedentes normativos A términos del Artículo 60 de la Constitución Política, “cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la totalidad de sus acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria”, reservando a la ley la reglamentación de esta materia. A juicio de la Corte Constitucional, este precepto persigue eliminar la concentración de la riqueza, bajo el supuesto que las acciones han de quedar en cabeza del mayor número de personas. 1

La ley 226 de 1995, desarrolla el artículo 60 en cita y al efecto establece el régimen jurídico especial que regula “la enajenación, total o parcial, a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado y, en general, a su participación en el capital social de cualquier empresa “. 1 Sentencia C-037 de 1994 Esta ley prevé las medidas conducentes a la democratización de la propiedad

accionaria estatal, enmarcando su normatividad en cuatro principios: 1.

Democratización : garantía de acceso de todas las personas a la propiedad accionaria enajenada por el Estado; 2. Preferencia : otorgamiento de condiciones especiales a los destinatarios exclusivos, a fin de facilitar la adquisición de la participación social estatal ofrecida; 3. Protección del patrimonio público : la enajenación se hará en condiciones que lo salvaguarden, y 4. Continuidad del servicio : se garantiza si la propiedad accionaria es de una entidad prestataria de servicios de interés público ( arts. 2 a 5 ).

Cada programa de enajenación accionaria debe disponer que la primera etapa del procedimiento está orientada, de manera privativa, a los destinatarios de las condiciones especiales, los cuales son, de manera general, organizaciones de trabajadores activos y pensionados, extrabajadores de la empresa en proceso de privatización y organizaciones solidarias (arts. 3º y 10º Ibídem ). Las condiciones especiales tienen como finalidad garantizar que la propiedad accionaria estatal se traslade de modo preferencial y efectivo a sus beneficiarios, sin perjuicio de que otros sectores o personas, en la oportunidad debida, puedan adquirir tales acciones; de ésta forma el constituyente introdujo una limitación a la libertad económica, al restringir la negociabilidad de las acciones, regida normalmente por las leyes del mercado. ( art. 11 ) 2 Los restantes beneficios especiales se refieren a condiciones de financiación favorables para la adquisición de las acciones, así como a ventajas financieras en cuanto al precio, a los plazos, a las tasas de interés, a la concesión de períodos

de gracia y a las garantías. Igualmente se autorizó a las personas naturales la utilización de sus cesantías acumuladas para adquirir las acciones . El legislador, en defensa de los principios generales de la ley, ordenó al gobierno establecer en los respectivos programas de enajenación algunas restricciones y, expresamente, al efecto señaló un límite temporal, a los beneficiarios de condiciones especiales, para la venta de las acciones, so pena de la imposición gradual de multas y de la ineficacia del negocio jurídico. ( art. 14 ). 2 El artículo 11 de la ley 226 de 1995 fue declarado exequible mediante sentencia C-342 de 1996 Estas medidas persiguen impedir la desviación de la finalidad democratizadora , pues como lo ha sostenido la Corte Constitucional : “No es concebible que un proceso de venta de la propiedad accionaria pueda, a su vez, dar lugar a una peligrosa concentración de dicha propiedad, que justamente combate el proceso de democratización, o propiciar incluso manejos o conductas inadecuadas y abusivas, contrarias al espíritu de la norma, por los empleados de la empresa o de las organizaciones solidarias, como sería el de actuar como testaferros, tras un fin simplemente especulativo o de obtener un enriquecimiento sin causa, a costa del patrimonio estatal, y en favor de personas o grupos con poder económico, interesados en adquirir las acciones “. 3

2. Los supuestos fácticos En el caso del programa aprobado mediante decreto 1742 de 1996 - traido como ejemplo por el Señor Ministro de Hacienda - se dispuso que los compradores

debían manifestar “su voluntad de no transferir la propiedad de las acciones dentro de los dos (2) años inmediatamente siguientes a la fecha de compra de las mismas”, y que el incumplimiento de esta obligación “acarreará al comprador beneficiario de las condiciones especiales una multa en favor de la Nación, calculada sobre el mayor valor entre el precio al cual compró las acciones y el que obtenga por la transferencia…”, en los porcentajes señalados en el artículo 6.2. El mismo precepto ordena, además, establecer en el Reglamento de Venta y adjudicación “mecanismos de garantía” con el fin de asegurar el cumplimiento de las obligaciones acabadas de mencionar, los que usualmente consisten en la constitución de prenda a favor de la entidad vendedora, lo cual implica - según el criterio del señor Ministro - que las acciones sólo son negociables previo consentimiento del acreedor prendario. Sin embargo, según el texto de la consulta, en la práctica, dentro del plazo de los dos años de restricción a la negociabilidad de las acciones, pueden acontecer las siguientes situaciones: 3 Corte Constitucional. Sentencia 037 de 1994

1. El beneficiario de las condiciones especiales “llega a un acuerdo con un tercero sobre la venta de las mismas, pero posteriormente y sin que se haya hecho el registro en el libro de accionistas, las dos partes deciden dejar sin efecto la primera negociación para transcurrido el plazo de dos años, celebrar un nuevo acuerdo para vender las acciones”.

2. Se acuerda la venta de las acciones dentro del período de dos años, pero sólo se solicita el registro de la transferencia transcurrido dicho período.

Es necesario, pues, determinar cuáles son las consecuencias que acarrean estas

anómalas prácticas y la oportunidad que tiene el Estado para ejercer su potestad sancionatoria, con vista en la normatividad vigente.

3. Consideraciones 3.1 Al caso consultado le son aplicables la ley 226 de 1995, el Código de Comercio y el Estatuto Financiero, en lo pertinente. En efecto, conforme al artículo 13 de la ley 80 de 1993, los contratos celebrados por las entidades estatales se rigen por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo las materias especialmente reguladas en tal ley . A su vez, el artículo 8º del decreto 679 de 1994 - reglamentario del artículo 13 -, dispuso que se aplica “ la legislación comercial cuando el contrato tenga el carácter de mercantil de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 20, 21 y 22 del Código de Comercio “, y conforme al numeral 5° del artículo 20 , para todos los efectos legales tiene tal carácter la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones.

El capital de las sociedades por acciones está representado en títulos valores, que en el caso en examen son acciones nominativas, enajenables por el simple acuerdo de las partes; sin embargo para que este produzca efectos respecto de la sociedad y de terceros, debe ser inscrito en el libro de registro de acciones ( art. 406 C. de Comercio ); surtido tal formalismo se tendrá como tenedor legítimo a quien figure en el correspondiente registro. De este precepto se desprende que la enajenación de las acciones nominativas es consensual - simple acuerdo de las partes - y por lo tanto la sola manifestación de la voluntad perfecciona el traspaso y produce todo sus efectos entre las partes.

Dispone el artículo 14 de la ley 226 de 1995 : “El programa de enajenación que para cada caso expida el gobierno, dispondrá las medidas correspondientes para evitar las conductas que atenten contra los principios generales de esta Ley. Estas medidas podrán incluir la limitación de la negociabilidad de las acciones, a los destinatarios de condiciones especiales, hasta por dos (2) años a partir de la fecha de la enajenación; en caso de producirse la enajenación antes de dicho plazo se impondrán multas graduales de acuerdo con el tiempo transcurrido entre la adquisición de las acciones y el momento de la enajenación, dichas sanciones se plasmarán en el programa de enajenación.” 4 ( Destaca la Sala ) De esta norma deben distinguirse los aspectos contravencionales de los estrictamente sustanciales, para de ésta manera hacer derivar los efectos que a cada uno de ellos corresponde. 3.2 Cuando el precepto citado señala que corresponde al gobierno disponer un “programa de enajenación” preventivo ( ”para evitar” ) de conductas contrarias a los principios de la ley 226, es porque quiere que las enajenaciones se sujeten a una regulación administrativa programática - complementaria de la sustancial - la que tiene, por objeto, entre otros, precaver, conductas negociales antidemocráticas, bajo el apremio de multas graduales. Luego, siendo su finalidad preventiva, la violación se consuma, simplemente, cuando no se alcanza lo prevenido, o sea, impedir que la negociación se haga, con independencia de su eficacia, pues, se repite, si su objeto es prevenir la negociación antes del vencimiento del término de restricción, no importa si llega a tener efectos

sustanciales o no. Es así como, con la hipótesis normativa “en caso de producirse la enajenación de dichas acciones antes de dicho plazo se impondrán multas graduales…” , el legislador estableció una contravención administrativa sancionable por el sólo hecho de vender el beneficiario exclusivo las acciones dentro del término de restricción. La imposición de las multas constituye competencia que se ejerce por el Estado de manera independiente de los efectos sustanciales que, por el mismo hecho, se desprenden de la norma, asunto que pasa la Sala a precisar. 4 La Corte Constitucional - sentencia C-384 de 1996 -, declaró exequibles el inciso 1º. de éste artículo y la locución “sin perjuicio de las limitaciones que se puedan imponer a los destinatarios de las condiciones especiales”, del inciso final del mismo precepto . 3.3 Los aspectos sustanciales están constituidos por la “limitación de la negociabilidad de las acciones , a los destinatarios de condiciones especiales” “antes de dicho plazo “ ( dos años ) - inciso 1° del artículo 14 -, o “dentro de los dos años inmediatamente siguientes a la fecha de compra de las mismas “ - Decreto 1742 de 1996 -, y por la ineficacia plena del negocio jurídico que tal conducta acarrea, contemplada en el inciso segundo del artículo 14. En cuanto al primer aspecto sustancial, la conducta reprensible está tipificada mediante la locución “ la enajenación antes de dicho plazo”, sin agregar ningún otro elemento estructural a la prohibición, o condicionamiento alguno para el ejercicio de la facultad punitiva. La finalidad de la medida es impedir la

realización de negocios simulados, esto es que los titulares de las acciones adquiridas bajo condiciones especiales las enajenen anticipadamente con detrimento del patrimonio público, el que se produce mediante el aprovechamiento por terceros de la situación de privilegio. Así las cosas, las multas graduales previstas en el artículo 14 de la ley 226 de 1995 y reguladas en el Decreto 1742 de 1996, deben imponerse a partir de la fecha de la enajenación de las acciones , por cuanto la inscripción en el libro de registro respectivo - art. 406 C. de Cio. - tiene como finalidad hacer producir los efectos ya mencionados: respecto de la sociedad acreditar la tenencia legítima y frente a terceros hacer oponible el negocio jurídico; la omisión o el retardo deliberado del registro, por consiguiente, no tiene por virtud invalidar el contrato celebrado o suspender sus efectos. Ahora bien, como la imposición de las multas graduales procede por el solo hecho de la enajenación de las acciones, si el beneficiario de las condiciones especiales “ llega a un acuerdo con un tercero sobre la venta de las mismas, pero posteriormente y sin que se haya hecho el registro en el libro de accionistas, las dos partes deciden dejar sin efecto la primera negociación, para transcurrido el plazo de dos años, celebrar un nuevo acuerdo para vender las acciones “ o si “ se acuerda la venta de las acciones dentro del período de los dos años, pero sólo se solicita el registro de la transferencia transcurrido dicho período“, procede la imposición de las sanciones pecuniarias respectivas, con la sola comprobación de la enajenación de las acciones dentro del plazo de restricción, teniendo en cuenta

los efectos derivados del inciso segundo del artículo 14 de la ley 226 de 1995.

Dispone este precepto : “ Sin perjuicio de las disposiciones penales que le sean aplicables, si en cualquier momento se determina que la adquisición se realizó en contravención a éstas disposiciones o a las que la reglamente para cada caso en particular sobre el beneficiario o adquirente real, el negocio será ineficaz. “ ( Destaca la Sala ) La enajenación de las acciones en contravención de éstas disposicionessegundo aspecto sustancial - genera la ineficacia del negocio, es decir, que de pleno derecho el convenio no produce efecto alguno, pero deja a salvo los derechos de los terceros de buena fe, porque como lo ha dicho la Corte Constitucional : “Si el ordenamiento jurídico ha establecido que en ciertos casos los contratos de compraventa de acciones estatales presentan vicios que ocasionan su ineficacia - es decir, que lo pactado no puede producir efectos, sin necesidad de declaración judicial - o su nulidad - esto es, la absoluta o relativa invalidez de lo actuado porque así lo ha deducido el juez competente, con la necesaria consecuencia de hacer que las cosas vuelvan a su estado anterior -, cuando parte del patrimonio público ha pasado a manos particulares en virtud de la enajenación ineficaz o nula, su posesión por los beneficiarios, a no ser que se trate de terceros de buena fe, es contraria a la Constitución, pues lesiona el interés colectivo y, en consecuencia, el Estado tendrá siempre la obligación de recobrarla, a la espera de que se surtan de nuevo,

con arreglo a las disposiciones constitucionales y legales, los trámites relativos a la venta. “Además, no resulta justo que, desapareciendo todos los otros efectos económicos de la negociación anulada o ineficaz - entre ellos las obligaciones de los compradores -, prevalezca a favor de éstos la titularidad de acciones adquiridas en el curso de un proceso viciado.” ( Destaca la Sala ) 5 Cabe resaltar que conforme al artículo 15 de la misma ley, las disposiciones relacionadas con los efectos de la ineficacia de la enajenación, son de aplicación inmediata . 6 5 Corte Constitucional. Sentencia C-343 de 1996. Aunque el fallo se remite al control del decreto ley 663 de 1993, su materia es idéntica al asunto que ocupa a la Sala. 6 La Corte Constitucional en sentencia C-343 de 1996, declaró la inexequibilidad de la palabra “solo” y de las locuciones “ cuando el órgano público vendedor así lo solicite” ( inciso 2° ) y”por ser de carácter procedimental” ( inciso final ), para efectos de garantizar plenamente la restitución de las acciones en caso de producirse la ineficacia o la declaratoria de nulidad. 3.4 Por consiguiente, para la Sala un asunto es la contravención administrativa al programa de enajenación de acciones que se adelanta por el gobierno, y que da lugar a la imposición de multas por la sola negociación contravencional, y, otro muy distinto, la violación de la ley civil ante la restricción de la negociabilidad de las acciones que, por su carácter de objeto ilícito, acarrea de pleno derecho, la

ineficacia de la negociación, con la salvedad de los derechos de los terceros de buena fe y de las acciones civiles pertinentes. De lo expuesto, se deduce que la facultad del Estado para imponer las sanciones graduales de multa no se pierde en ninguno de los casos mencionados por el señor Ministro consultante, dado que el supuesto fáctico de su potestad punitiva es la comprobación de la enajenación de las acciones dentro del plazo que limita la negociabilidad de las acciones, aún produciéndose la ineficacia del negocio jurídico . A términos del artículo 897 del Código de Comercio, cuando se expresa que un acto no produce efectos, se entiende que es ineficaz de pleno derecho sin necesidad de declaración judicial. Sin perjuicio de ésta disposición, corresponderá a la Superintendencia respectiva ejercer las funciones a que alude el artículo 133 de la ley 446 de 1998. Finalmente se precisa que la violación del numeral 4° del artículo 403 del Código de Comercio - falta de autorización del acreedor para la negociación de la acción gravada con prenda - genera nulidad, la cual podrá ser alegada siempre que no se esté en presencia de la ineficacia plena de la enajenación, pues ésta, como se dijo, deja sin efecto lo pactado y prevalece frente a la causal de nulidad. Valga reiterar, todo sin menoscabo de la potestad sancionatoria del Estado, la que, como, se dijo se ejerce ante la sola comprobación de la enajenación de las acciones dentro del término de restricción.

LA SALA RESPONDE

1. En los programas de enajenación de la propiedad accionaria del Estado, en los cuales se haya limitado la negociabilidad de las acciones en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 14 de la ley 226 de 1995, la sanción de multa procede en el momento en que se determina que la enajenación de las acciones se efectuó dentro del término de restricción previsto en la ley citada o en las disposiciones reglamentarias.

La ineficacia del contrato de compraventa o su anulación por violación del numeral 4° del artículo 403 del Código de Comercio, no enerva el poder punitivo del Estado, el que se ejerce con la sola comprobación de la enajenación de las acciones dentro del plazo de restricción establecido en la ley o en el programa de enajenación de las acciones.

2. La potestad sancionatoria del Estado, permanece intangible ante el convenio celebrado por el destinatario de condiciones especiales dirigido a dejar sin efectos la compraventa de acciones acordada dentro del plazo de restricción de la negociabilidad de estas, previsto en el artículo 14 de la ley 226 de 1995 o el señalado en el programa de enajenación, con el fin de celebrar un nuevo acuerdo transcurrido el plazo de los dos años.

Tampoco sufre mengua dicha potestad cuando se acuerda la venta de las aciones dentro del período de dos años - hecho que deberá estar probado - y sólo se solicita el registro de la transferencia transcurrido dicho período. Transcríbase al Señor Ministro de Hacienda y Crédito Público. Igualmente,

envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

LUIS CAMILO OSORIO ISAZA CESAR HOYOS SALAZAR Presidente de la Sala

FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ A. AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

Elizabeth Castro Reyes Secretaria de la Sala