CE-SC-RAD2000-N1228

CARRERA ADMINISTRATIVA - Consecuencias en relación con las causales de retiro / RETIRO DEL SERVICIO POR DERECHO A JUBILACION – El empleador la puede invocar en forma unilateral La Sala advierte que el legislador repite la misma causal enunciada en el decreto 2400 referida a la circunstancia de alcanzar el servidor su derecho a jubilación, pero no ordena en su aplicación el concurso de éste; es decir, autoriza para que el empleador la invoque en forma unilateral. Lo anterior conduce a la situación de la derogatoria del artículo 150 de la ley 100 de 1993, por ser contrario al artículo 37 de la ley 443 de 1996, la cual constituye un estatuto especial de carrera administrativa que prevalece sobre el de seguridad social. De acuerdo con lo anterior, la Sala identifica respecto de la carrera administrativa general, en relación con las causales de retiro, las siguientes consecuencias: - Sólo se refiere a servidores públicos, empleados de carrera. - No es obligatorio para el nominador ordenar dicho retiro, sino es facultad potestativa de éste por razones del servicio. - El retiro únicamente se hará cuando se haya hecho efectivo el reconocimiento del derecho a la pensión por parte del servidor. En consecuencia, la carrera se agota también por la causal de tener derecho el servidor a pensión de jubilación. La Sala hace precisión con relación al régimen general de la carrera administrativa, para advertir como con motivo de la expedición del estatuto de carrera, o ley 443 de 1996, el legislador regresó en esta materia al ordenamiento jurídico de la reforma del 68, según el cual, cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicios, puede el nominador, en

aplicación de la causal “derecho de pensión de jubilación”, hacer efectivo el retiro del servidor, y destaca que no requiere de su consentimiento; lo anterior no implica para el nominador la obligación de hacer efectivo el retiro del servidor en todos los casos, sino la facultad o atribución que puede aplicar en forma discrecional, conforme a la mejor opción de cumplir la función asignada. Autorizada su publicación mediante oficio de 19 de enero de 2000 ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO – Derecho a pensión de jubilación, es causal de retiro de la entidad / SERVIDORES DEL DAS – Retiro por derecho a pensión de jubilación /PENSION DE JUBILACION – actividades de alto riesgo En efecto, el decreto 1835 de 1994 al advertir que a partir de la ley 100 de 1993, “y sin perjuicio de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36. . . no se reconocerán pensiones especiales diferentes a las previstas en el presente decreto y en el régimen general de actividades de alto riesgo” establece un sistema especial, que en concordancia con el previsto en el régimen de administración de personal del DAS (decreto 2146), conduce a la conclusión que el “derecho a pensión de jubilación” sí es aplicable como causal de retiro por la entidad, aún sin el consentimiento del servidor, por cuanto desempeñar una actividad de alto riesgo, tiene como consecuencia la consolidación del derecho de “una pensión especial de vejez”, lo cual significa que se habilita la edad para que la persona beneficiaria pueda ser retirada, sin prolongar precisamente esa situación de peligro y de riesgo, que

entrañan las actividades así clasificadas. En consecuencia, la Sala considera que el régimen especial para las actividades de alto riesgo, previsto por el legislador, al señalar una edad anticipada para la jubilación, con fundamento precisamente en estas razones de vulnerabilidad de la integridad o de la vida de quienes cumplen tan delicadas actividades, demanda que el empleador esté en condiciones de hacer aplicable esta causal para el retiro del servidor cuando tenga cumplidos los requisitos, por tener derecho a la pensión de jubilación o de vejez, ya que se supone, conforme a la ley, que una edad temprana de retiro, la especialmente señalada para estos servidores, constituye también el límite para el ejercicio de las funciones desempeñadas. Autorizada su publicación mediante oficio de 19 de enero de 2000 DETECTIVES DEL DAS – Por derecho a pensión de jubilación, procede retiro aún sin su consentimiento / DERECHO A JUBILACION – Es una causal de retiro aplicable en razón del buen servicio El cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicio señalados en el decreto 2146 de 1.989 configura causal de retiro con derecho a jubilación, la cual no constituye una obligación, sino opción del nominador que hará uso de ella, únicamente en razón del buen servicio. Respecto del personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente, la causal de retiro con derecho a jubilación, se configura cuando éste cumple los requisitos de edad y tiempo de servicio previstos en el decreto 1835 de 1.994, en cuyo caso procede el retiro del empleo por parte del nominador, aún sin su consentimiento.

Autorizada su publicación mediante oficio de 19 de enero de 2000

C O N S E J O D E E S T A D O

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero Ponente: LUIS CAMILO OSORIO ISAZA

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Radicación número: 1228

Actor: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD Ref.: Retiro del servicio con derecho a pensión de jubilación. ¿Cuándo opera el retiro definitivo para los servidores del DAS?. Régimen especial por actividades de alto riesgo.

El señor Director del Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S., solicita a la Sala concepto en relación con la aplicación de la causal de retiro del servicio, consistente en el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. Al efecto formula las siguientes preguntas: “PRIMERA: ¿ Basta con el cumplimiento probado de edad y tiempo de servicio de un funcionario nuestro para que se configure la causal de retiro del servicio por ‘retiro con derecho a jubilación’? “SEGUNDA: ¿ Es a la respectiva entidad de Previsión Social a quien corresponde reconocer ese derecho o el Departamento Administrativo de Seguridad, para nuestro caso? “TERCERA: ¿Reunidos requisitos de edad y tiempo de servicio puede el Departamento solicitar a la entidad de Previsión el reconocimiento del derecho a jubilación?. “CUARTA: ¿Si el funcionario con requisitos de edad y tiempo de servicio no gestiona su retiro, habrá de esperarse hasta el retiro forzoso por su edad?

“QUINTA: ¿Acaso no es la prevalencia del interés general representado en una eficiente administración pública, en su buen desarrollo de la administración del talento humano de una manera racional y a su vez la generación de empleo, lo que más le conviene al Estado?”. La Sala considera

1. Marco Constitucional La Constitución Política dispone en el artículo 125 en cuanto a los empleos en los órganos y entidades del Estado lo siguiente: “Los empleados en los órganos y entidades del Estado son de

carrera. . . (. . .) El retiro se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. (. . .)”. Es decir, además de las dos causales expresamente señaladas para el retiro de los servidores públicos, puede el legislador establecer otras; se trata en todo caso de empleos de carrera los cuales tienen la protección de la estabilidad, porque los servidores con período fijo, cesan en el ejercicio de las funciones a la conclusión de dicho período y los de libre nombramiento y remoción, pueden ser separados de sus funciones por decisión unilateral del nominador en todo tiempo.

2. Régimen legal El constituyente no determinó todos los eventos que dan lugar al retiro definitivo del servicio, de ahí la potestad deferida al legislador, que tiene la competencia para hacerlo. 2.1. Mediante el decreto ley 2400 de 1.968, modificado y adicionado por el decreto ley 3074 del mismo año, el ejecutivo expidió las normas relacionadas con la administración del personal civil que presta sus servicios en los empleos de la rama ejecutiva del poder público del nivel nacional. Dicho estatuto reguló las

causales de retiro del servicio, entre las cuales previó las siguientes: Artículo 25. La cesación definitiva de funciones se produce en los siguientes casos: (. . .) d) Por retiro con derecho a jubilación, (. . .) f) por edad”. (. . .) Sobre esta misma materia también es pertinente citar el siguiente texto modificatorio del decreto 2400 con el decreto 3074, así: Artículo 29: “El empleado que reúna las condiciones para tener derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, cesará definitivamente en sus funciones y será retirado del servicio dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que reúna tales condiciones. No obstante, el gobierno podrá establecer excepciones para el retiro, cuando las necesidades del servicio lo exijan” (destaca la Sala con negrilla). En la misma disposición se establecen excepciones para el reintegro al servicio cuando se trate de ocupar altas posiciones allí referidas. En concordancia con los preceptos citados, el artículo 31 ibídem, determinó que: “Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco años, será retirado del servicio y no podrá ser reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión por vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos. Exceptúanse de esta disposición los empleos señalados en el inciso 2° del artículo 29 de este decreto”. La anterior normatividad contempla entre las causales de retiro la de

cumplir el servidor las condiciones “para tener derecho a disfrutar de una pensión de jubilación”, en cuyo caso tenía el nominador, competencia para separarlo del empleo sin consentimiento del servidor. 2.2. El decreto 1950 de 1.973, reglamentó en el capítulo IV el retiro del servicio por derecho a pensión y dispuso: Artículo 119: “El empleado que reúna los requisitos determinados para gozar de pensión de retiro por jubilación, por edad o por invalidez, cesará en el ejercicio de funciones en las condiciones y términos establecidos en la ley de seguridad social y sus reglamentos”. El artículo 120 imponía al empleado la obligación de informar sobre el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión, so pena de incurrir en causal de mala conducta y supeditaba el retiro hasta tanto se hubiera liquidado y ordenado el reconocimiento y pago de la pensión mediante resolución en firme. Esta última exigencia fue declarada nula por el Consejo de Estado, en sentencia de 20 de septiembre de 1.982, expediente 5756, en consideración a que se demostró exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria, en razón a que fijaba una condición no prevista en la norma que reglamentaba (decreto 2400 de 1.968), como era “la de aplazar el retiro del funcionario hasta tanto se decrete el reconocimiento de la pensión jubilatoria". El artículo 124 preveía el retiro del servicio cuando el derecho pensional se reconocía dentro de los seis meses siguientes al cumplimiento de los requisitos legales; decía la norma : “Al empleado oficial que reúna las condiciones legales para tener derecho a una pensión de jubilación o vejez, se le notificará por la

entidad correspondiente que cesará en sus funciones y será retirado del servicio dentro de los seis meses siguientes, para que gestione el reconocimiento de la correspondiente pensión. Si el reconocimiento se efectuare dentro del término indicado, se decretará el retiro y el empleado cesará en sus funciones.” Estas disposiciones preveían la garantía de permanencia en el servicio, hasta por seis meses más, pero ordenaban como causal de retiro el hecho de haber cumplido los requisitos para la jubilación. 2.3. La ley 33 de 1.985, dispuso en el artículo 1°, que a partir de su vigencia: “Ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años, salvo las excepciones que, por vía general establezca el gobierno”. En concordancia con lo anterior, la ley 71 de 1.988, preveía la reliquidación de la pensión en caso de retiro definitivo del servicio. Decía la norma: Artículo 9º: “Las personas pensionadas o con derecho a la pensión del sector público en todos sus niveles que no se hayan retirado del servicio de la entidad, tendrán derecho a la reliquidación de la pensión tomando como base el promedio del último año de salarios y sobre los cuales haya aportado al ente de previsión social. Parágrafo. La reliquidación de la pensión de que habla el inciso anterior, no tendrá efectos retroactivos sobre las mesadas anteriores al retiro del trabajador o empleado del sector público en todos sus niveles”. La legislación entonces eliminó la causal de retiro obligatorio por

cumplimiento de los requisitos de jubilación y amparó el derecho del servidor para permanecer en el cargo hasta cumplir con la edad máxima de retiro, entonces de 60 años. 2.4. La ley 100 de 1.993, en el artículo 150, prevé, igualmente, la reliquidación de la pensión y la prohibición de disponer el retiro del funcionario por el sólo hecho de acreditar los requisitos para disfrutar de la pensión de jubilación.

Dice la norma: “Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución.

Parágrafo. No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso” (destaca la Sala con negrilla).. 2.5. La ley 344 de 1.996, por la cual se dictaron normas tendientes a la racionalización del gasto público, contiene similar previsión, así: Artículo 19: “Sin perjuicio de lo estipulado en las leyes 91 de 1.989, 60 de 1.993 y 115 de 1.994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se

empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones” (destaca la Sala con negrilla). Las disposiciones transcritas vigentes, reiteran el derecho del servidor para continuar en el cargo aunque haya cumplido los requisitos de jubilación. 2.6. La ley 443 de 1.998, al fijar las causales de retiro del servicio de los empleados de carrera, señala: Artículo 37: Causales. El retiro del servicio de los empleados de carrera se produce en los siguiente casos: a). Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia de calificación no satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral; b). Por renuncia regularmente aceptada; c. Por retiro con derecho a jubilación; d. Por invalidez absoluta; e. Por edad de retiro forzoso; f. Por destitución, desvinculación o remoción como consecuencia de investigación disciplinaria; g. Por declaratoria de vacancia del empleo en caso de abandono del mismo; h. Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para desempeñar el empleo, de que trata el artículo 5º de la ley 190 de 1995.

1. Por orden o decisión judicial;

j. El personal no uniformado de carrera del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, con excepción de sus entidades descentralizadas, previo concepto favorable de la Comisión de Personal, podrá ser retirado cuando por informe reservado de inteligencia se considere que es inconveniente su permanencia en el servicio por razones de seguridad nacional. En este caso, la providencia no se motivará;

k. Por las demás que determinen la Constitución Política, las leyes y los reglamentos” (la expresión “reglamentos” fué declarada exequible por la Corte Constitucional, fallo C-372, mayo 26 /99) . La Sala advierte que el legislador repite la misma causal enunciada en el decreto 2400 referida a la circunstancia de alcanzar el servidor su derecho a jubilación, pero no ordena en su aplicación el concurso de éste; es decir, autoriza para que el empleador la invoque en forma unilateral. Lo anterior conduce a la situación de la derogatoria del artículo 150 de la ley 100 de 1993, por ser contrario al artículo 37 de la ley 443 de 1996, la cual constituye un estatuto especial de carrera administrativa que prevalece sobre el de seguridad social. De acuerdo con lo anterior, la Sala identifica respecto de la carrera administrativa general, en relación con las causales de retiro, las siguientes consecuencias: -sólo se refiere a servidores públicos, empleados de carrera. -no es obligatorio para el nominador ordenar dicho retiro, sino es facultad potestativa de éste por razones del servicio. -el retiro únicamente se hará cuando se haya hecho efectivo el reconocimiento del derecho a la pensión por parte del servidor. En consecuencia, la carrera se agota también por la causal de tener derecho el servidor a pensión de jubilación. 2.7. El decreto 2146 de 19 de septiembre de 1.989, por el cual se expidió el régimen de administración de personal del Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S., establece lo siguiente: Artículo 33. Retiro del servicio. El retiro del servicio se produce

cuando el empleado cesa en el ejercicio de sus funciones por una de las siguientes causas: a. Revocatoria del nombramiento; b. Renuncia aceptada por funcionario competente; c. Declaración de insubsistencia del nombramiento; d. Supresión del empleo; e. Invalidez absoluta; f. Edad; g. Derecho a pensión de jubilación; h. Declaración de vacancia del empleo por abandono del cargo;

1. Destitución;

j. Separación del cargo durante el término de provisionalidad o a su vencimiento; k. Muerte o declaración definitiva de desaparecimiento; l. Mandato legal”. Además existe disposición especial para la separación del cargo, según el siguiente texto: Artículo 34.Insubsistencia discrecional. La autoridad nominadora podrá en cualquier momento, en virtud de la facultad discrecional, declarar insubsistente el nombramiento ordinario de un empleado del Departamento Administrativo de Seguridad, sin motivar la providencia. Igualmente habrá lugar a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, sin motivar la providencia, en los siguientes casos: a. Cuando exista informe reservado de inteligencia relativo a funcionarios inscritos en el régimen ordinario de carrera; b. Cuando por razones del servicio los funcionarios del régimen especial de carrera deban ser retirados a juicio del Jefe del Departamento, y c. Durante el período de prueba de los funcionarios del régimen especial de carrera”. El decreto 1933 de 1989 que contiene “el régimen prestacional especial para los empleados del DAS” prevé en el artículo 9º que las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la Administración

Pública Nacional “se aplicarán a los empleados del DAS”. Esta última disposición tiene como consecuencia, en presencia también de la causal por haber cumplido los requisitos, para “el derecho a pensión de jubilación”, que los empleados del DAS pueden ser retirados cuando éste se consolida, sin que medie su consentimiento. Finalmente, el decreto 2147 de 1989, por “el cual se expide el régimen de carrera de los empleados del DAS”, define el régimen especial de carrera como el conjunto de normas que regulan el ingreso, permanencia, promoción y retiro de los detectives del DAS, en todas las denominaciones y grados. En el capítulo V “Retiro”, establece lo siguiente: Artículo 66. Causales. El retiro del servicio de los funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera se producirá en los casos previstos por disposiciones precedentes de este decreto y por lo dispuesto en el artículo 33 del decreto 2146 de 1989. Sin embargo, la insubsistencia del nombramiento de los detectives solamente procede por las siguientes razones: a. Haber tenido dentro del mismo año y en lapso superior a un (1) mes dos calificaciones deficientes de servicio, y b. Cuando el Jefe del Departamento, en ejercicio de facultad discrecional, considere que conviene al Departamento el retiro del funcionario”. Debe destacarse que la primera norma especial, evoca también la que existía en el decreto 2400 donde se previó como causal de retiro para el servidor, el hecho de tener reunidos los requisitos de jubilación. Además, el régimen de excepción otorga facultades especialísimas al nominador de la entidad para el retiro de los servidores, aún de los que se encuentran en la carrera.

3. Pensión especial de jubilación para actividades alto riesgo La ley 100 de 1.993 facultó al ejecutivo para expedir el régimen especial de jubilación para los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo.

Dice la norma: Artículo 140: “Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. De conformidad con la ley 4ª de 1.992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia Vigilancia Nacional Penitenciaria.

Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleado y el trabajador, según cada actividad” (destaca la Sala con negrilla). Mediante el decreto 1835 de 1.994, se expidieron normas especiales sobre actividades de alto riesgo de todos los servidores públicos, “salvo aquellos de la Registraduría Nacional del Estado Civil y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, quienes serán objeto de decisión especial” (art. 1°, inciso 2°). Según el citado decreto, en el Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S., se consideran actividades de alto riesgo, las desempeñadas por : “1. Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente” (artículo 2°, numeral 1). En consecuencia, los anteriores servidores por estar clasificados sus

cargos como correspondientes a actividades de alto riesgo, tienen derecho a la pensión especial de jubilación, cuando cumplan los siguientes requisitos: Artículo 3º: Requisitos para obtención de pensión de vejez “1. 55 años de edad. 2. 1.000 semanas de cotización especial en las actividades citadas en el inciso 1° de este artículo. (. . .) La edad para reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá en un año por cada sesenta semanas de cotización especial, adicionales a las primeras 1.000 semanas, sin que dicha edad pueda ser inferior a 50 años” (art. 3°). El régimen de transición especial reconoce iguales prerrogativas a quienes estaban vinculados a la entidad con anterioridad a la vigencia del decreto 1835 de 1.994. Artículo 4°: Régimen de transición “Los funcionarios de las entidades señaladas en este capítulo que laboren en las actividades descritas en el numeral 1° del artículo 2° de este decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas, y el monto de esta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la ley 100 de 1.993”. Para los demás servidores, las condiciones y requisitos de acceso a la pensión de vejez o jubilación se rigen por las disposiciones de la ley 100. De conformidad con el artículo 14 ibídem, este régimen especial tiene un límite de aplicación temporal, hasta el 31 de diciembre del año 2004, fecha en la

que el gobierno nacional puede ampliarlo, parcial o totalmente, hasta por 10 años, previo concepto del consejo nacional de riesgos profesionales.

4. Análisis normativo Se trata de establecer conforme al régimen jurídico vigente las causales para hacer efectivo el retiro de servidores públicos, en particular lo relacionado con el cumplimiento de los requisitos para tener derecho a una pensión de jubilación con respecto a los servidores del DAS.

En este contexto debe hacerse una inicial advertencia y es la de que el análisis se limita a los servidores de carrera, por cuanto los de libre nombramiento y remoción pueden ser retirados de sus cargos conforme a las facultades propias del nominador, sin que se requiera invocar otra causal. El derecho a la pensión surge de la circunstancia de haber cumplido el servidor público, los dos requisitos esenciales para gozar de ella, o sea: el tiempo de servicio y la edad que determine la ley. Acreditados estos presupuestos el servidor adquiere el derecho a la pensión, dejando de ser una expectativa para convertirse en un derecho, que por regla general se hace efectivo cuando la persona se retira del servicio. De manera que, el derecho pensional se causa cuando se reúnen los requisitos de ley, y se hace efectivo, cuando el beneficiario comienza a devengar las mesadas pensionales, previo retiro del servicio. Estos dos momentos, sin embargo, no siempre coinciden en razón a que el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación no genera ipso facto la cesación de funciones, dado que el servidor no está obligado a retirarse del servicio ni la administración tampoco lo está para hacerlo oficiosamente, mientras no cumpla la edad de retiro forzoso o incurra en alguna

otra causal. El legislador en algunos casos admite que el servidor público, cumplidos los requisitos legales para acceder a la pensión de jubilación, pueda optar por permanecer en el servicio hasta la edad de retiro forzoso; sin embargo, ello no ha sido siempre así. En efecto, si bien el decreto ley 2400 de 1.968 y el reglamentario 1950 de 1.973, autorizaban a la administración para retirar del servicio, dentro de los seis meses siguientes, al empleado que reuniera las condiciones legales para tener derecho a la pensión de jubilación, con posterioridad, el legislador ordinario estableció la prerrogativa de permanencia en el cargo, hasta la edad de retiro forzoso. En efecto, la ley 100 de 1.993, derogó tácitamente las anteriores disposiciones al prever que no podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, “si no ha llegado a la edad de retiro forzoso”. En igual sentido la ley 344 de 1.996, advierte que el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación, podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Por tanto, la causal de retiro del servicio, por derecho a la pensión de jubilación, operó solo cuando el servidor público voluntaria y espontáneamente solicitó su reconocimiento; en caso contrario, la administración no tenía competencia para disponerlo en forma unilateral. Al referirse a esta causal, la Sala indicó lo siguiente: “Actualmente no hay retiro de un empleo por tener derecho a

disfrutar de una pensión de jubilación, sino por alcanzar la edad de retiro forzoso, estatuida en el artículo 31 del mismo decreto ley 2400 de 1.968 en sesenta y cinco (65) años” (consulta 786 de marzo 26 de 1.996, ponente Dr. César Hoyos Salazar). Por tanto, el retiro del cargo cumplidos los requisitos legales para disfrutar de la pensión de jubilación o de vejez, y antes de la fecha en que el servidor cumpliera la edad de retiro forzoso, era optativo por parte de éste. Sólo cuando se cumplía este último evento, o sea arribar a la edad prevista en la ley, surgía para la administración el derecho a retirar al funcionario sin requisitos adicionales. En este sentido se pronunció la sección segunda del Consejo de Estado: “Por la edad del demandante y por el tiempo de servicio prestado al fondo, no podía discrecionalmente ser declarado insubsistente por el nominador su nombramiento ni obligado a retirarse antes de cumplir los sesenta años de edad (hoy 65 años), sin expresar su consentimiento por escrito, salvo las excepciones que, por vía general establezca el gobierno, las que hasta ahora no se han desarrollado. Así las cosas, puede el funcionario por su propia iniciativa solicitar el reconocimiento de su pensión, y reconocida ésta, hacer dejación del servicio o llegado a la edad de sesenta (60) años, (hoy 65 años), puede el nominador discrecionalmente retirarlo del servicio sin más requisitos”.1 Lo anterior no implicaba, sin embargo, que el servidor público adquiría un fuero de estabilidad para permanecer en el empleo hasta cumplir la edad de retiro

forzoso; se trataba de establecer que la entidad no podía por la sola razón del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho a la pensión, disponer oficiosamente el retiro, ni compeler al funcionario a retirarse del servicio, antes de cumplir los sesenta y cinco años. En este sentido ha expresado la jurisprudencia de la sección segunda del Consejo de Estado, que: “una cosa es obligar a un empleado a pensionarse y otra muy distinta ejercer la facultad de removerlo libremente, facultad esta última que no ha sido modificada por la disposición legal antes transcrita, ni aún para los que han cumplido requisitos para pensionarse”.2 La Sala considera que, desde luego, no sólo la facultad de libre nombramiento y remoción, sino también la incursión en otras causales hacen posible el retiro del servicio de quienes tengan cumplidos los requisitos para su pensión de jubilación. Antes de cons