CE-SC-RAD2000-N1248

PENSIONES DE ANTIOQUIA – Naturaleza Jurídica / INSTITUCIONES OFICIALES QUE MANEJAN FONDOS DE PENSIONES – No están obligados a pagar cuota de auditaje a la Contraloría Departamental De lo expuesto se concluye que el fondo Pensiones de Antioquia es un establecimiento público del orden departamental, hace parte del sistema de seguridad social integral y por tanto se ciñe a normas especiales dada la especificidad de la materia de que trata. De ahí que el manejo de sus recursos también sea objeto de una regulación especial en relación con la utilización de ellos y, además, un tratamiento tributario que en lo nacional los sustrae de la obligación de pagar tasas, impuestos y contribuciones de cualquier orden. Teniendo en cuenta que el artículo 229 de la citada ley 100 determinó que el control fiscal de las entidades a que ella alude se efectuará por las respectivas contralorías para las de carácter oficial, y por los controles estatutarios para las privadas, considera la Sala que no hay fundamento para el cobro de una cuota de auditaje en las instituciones oficiales que manejan los fondos de pensiones, pues se desconocería la destinación específica que el constituyente otorgó a esos recursos, y que se justifica porque con sus rendimientos también debe atenderse el pago de las respectivas pensiones. En este orden de ideas, para la Sala el fondo Pensiones de Antioquia, no obstante ser establecimiento público y en tal condición hacer parte del presupuesto general del departamento, no está obligado a pagar cuota de auditaje a la contraloría departamental. Autorizada su publicación mediante oficio 0271 de 15 de febrero de 2000.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero Ponente: AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil (2000).

Radicación número: 1248

Actor: MINISTRO DEL INTERIOR Referencia : ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES El señor Ministro del Interior doctor Néstor Humberto Martínez Neira, a solicitud de los doctores Alberto Builes Ortega y Luis Carlos Guerra, Gobernador del Departamento de Antioquia y Gerente de Pensiones de Antioquia, respectivamente, consulta a la Sala en relación con el recaudo de la cuota de vigilancia fiscal por parte de la Contraloría Departamental, en los siguientes términos: “¿ Está PENSIONES DE ANTIOQUIA obligada a pagar a la Contraloría Departamental la cuota de auditaje fijada teniendo en cuenta los rendimientos financieros de los fondos de reserva que maneja la entidad ?”.

CONSIDERACIONES

1. Antecedentes de la Administradora “Pensiones de Antioquia” El Fondo Prestacional del Departamento de Antioquia fue creado mediante decreto departamental 3780 del 5 de diciembre de 1991, con el fin de reconocer y pagar las cesantías, jubilaciones, gastos médicos y odontológicos de los empleados públicos vinculados a la administración departamental.

El decreto 1068 de 1995 al reglamentar el sistema general de pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, y la constitución de los fondos de pensiones de carácter territorial, dispuso que correspondía al gobernador o

alcalde declarar la solvencia o insolvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial a más tardar el 30 de junio de 1995 y que los declarados solventes administrarían el régimen solidario de prima media con prestación definida respecto de sus afiliados, a la fecha en que comenzó a regir el referido sistema en el respectivo nivel territorial (arts. 12 y 13). En virtud de lo dispuesto en las normas antes citadas, se expidió el decreto departamental 2079 de 1995 por medio del cual se declaró al Fondo Prestacional del Departamento de Antioquia como una entidad solvente para administrar las pensiones de sus afiliados por el régimen solidario de prima media con prestación definida. Con posterioridad la Asamblea Departamental, en ordenanza 013 de 1997, al adaptar los estatutos de dicho fondo a la normatividad de seguridad social en pensiones, ley 100 de 1.993, lo denominó Entidad Administradora de Pensiones del Departamento de Antioquia. La Superintendencia Bancaria formuló algunas observaciones a la ordenanza 013 lo que originó la expedición de una nueva, la 023 de 1998, mediante la cual se estableció que la razón social definitiva de la mencionada administradora de pensiones sería “Pensiones de Antioquia”, entidad descentralizada del orden departamental, dada su naturaleza jurídica, esto es, establecimiento público.

2. Ley 100 de 1993, Sistema de Seguridad Social Integral La ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral como “… el conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos” conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud,

riesgos profesionales y servicios sociales complementarios. A su vez previó, en armonía con lo establecido en el artículo 48 de la Constitución Nacional, que los recursos de las instituciones de seguridad social no podrán ser destinados ni utilizados para fines diferentes a ella. Determinó que el sistema general de pensiones está compuesto por los regímenes solidarios de prima media con prestación definida y de ahorro individual. Advirtió igualmente la ley 100, que los recursos de los fondos de reparto del régimen de prima media con prestación definida “gozan de exención de toda clase de impuestos, tasas, y contribuciones de cualquier origen, del orden nacional” (arts. 100, 101 y 135). El decreto ley 1296 del 22 de junio de 1994, al establecer el régimen de los fondos departamentales, distritales y municipales de pensiones públicas, determinó en el artículo 5o. que los recursos de dichos fondos estarán constituidos por: “1. Las reservas pensionales que tengan las cajas o fondos pensionales públicos y empresas productoras de metales preciosos insolventes que sean sustituidos por los fondos territoriales, las cuales deberán trasladarse al respectivo fondo antes de la sustitución.

2. Las sumas presupuestadas para pagos de pensiones por parte de las entidades territoriales, cajas o fondos pensionales públicos y empresas productoras de metales preciosos insolventes a quienes sustituyan los respectivos fondos, a partir de la fecha de dicha sustitución.

3. Las cuotas partes que les correspondan a las distintas entidades para efectos del pago de las pensiones ya reconocidas.

4. Por lo menos el 5% de los recursos adicionales que reciban a

partir de 1997, los departamentos y municipios, de conformidad con lo establecido en el artículo 145 de la ley 100 de 1993, como transferencias por los recursos provenientes del impuesto de renta y la contribución sobre la producción de las empresas de la industria petrolera en la zona CusianaCapiagua.

5. Los patrimonios autónomos que hayan constituido las entidades sustituidas para el pago de los pasivos pensionales, incluido el constituido para el pago de bonos.

6. Las demás que les asignen para el efecto los diferentes presupuestos del orden territorial”. (Negrillas de la Sala).

El texto anterior muestra cómo los fondos de pensiones territoriales, fuera de los recursos propios de su actividad pensional, reciben otro tipo de ingresos, como son las transferencias del impuesto de renta y la contribución sobre la producción de algunas empresas de la industria petrolera, que tienen un carácter especial con la finalidad de cumplir mandatos contenidos en la ley 100 de 1993.

3. Presupuestos de las Contralorías Departamentales y cuota de auditaje El artículo 308 de la Constitución Política defiere a la ley la facultad de limitar las apropiaciones departamentales destinadas, entre otros, a los gastos de funcionamiento de las contralorías departamentales.

En desarrollo de la anterior disposición se profirió la ley 330 de 1996, y en ella se estatuyó que las apropiaciones para gastos de las Contralorías Departamentales no podrán exceder los límites señalados en esa ley para cinco categorías presupuestales, establecidas con base en el monto total del presupuesto inicial de rentas de los departamentos. La citada ley determinó, así mismo, el recaudo de la cuota de vigilancia fiscal, que

consiste en que los departamentos, sus entidades descentralizadas y, en general, los sujetos de control fiscal giren directamente a las Contralorías, durante los cinco primeros días después de aprobado el programa anual mensualizado de caja PAC, las partidas a ellas asignadas en sus respectivos presupuestos. En razón de lo dispuesto por el artículo 229 de la ley 100 de 1993, “El control fiscal de las entidades de que habla esta ley, se hará por las respectivas contralorías para las que tengan carácter oficial y por los controles estatutarios para las que tengan un carácter privado”. (Destaca la Sala). En relación con el porcentaje del presupuesto destinado al funcionamiento de las contralorías departamentales la Sala, en anteriores oportunidades cuando se ha referido a este tema, ha sostenido que aquél “… se toma del presupuesto general del departamento, compuesto por el presupuesto departamental o de la administración central y por los presupuestos de los establecimientos públicos y que incluirá, además, las contribuciones parafiscales que ejecuten los órganos que forman parte del presupuesto y, si existieren, los excedentes financieros de las empresas industriales y comerciales del nivel departamental y de las sociedades de economía mixta con el régimen de aquellas en que el departamento tenga participación” .(Consulta No. 1.171 de 1999). (Se resalta). El presupuesto general de la Nación se compone de: a) el presupuesto de rentas, b) el presupuesto de gastos o ley de apropiaciones y c) disposiciones generales. Esta distribución debe ser adoptada por las entidades territoriales al expedir las normas orgánicas de presupuesto, tal como lo dispone el artículo 109 del decreto

111 de 1996, Estatuto Orgánico del Presupuesto Nacional. Para el caso de la consulta deben analizarse los elementos que integran el presupuesto de rentas, toda vez que el porcentaje de la cuota de auditaje destinada al funcionamiento de las contralorías departamentales se fija con base en el monto total del presupuesto inicial de rentas del departamento. El presupuesto de rentas contiene la estimación de los ingresos corrientes, que son aquéllos de los cuales puede disponer regularmente el departamento para atender los gastos que permitan la ejecución de sus proyectos y se subdividen en tributarios y no tributarios; y los ingresos de capital que obtiene el departamento cuando se hace necesario compensar faltantes para asumir gastos en la ejecución de programas y proyectos inaplazables. Estos ingresos se conforman, entre otros, por los recursos del crédito, los rendimientos por operaciones financieras y los recursos del balance del tesoro. El artículo 32 letra b) de la ley 100 de 1993 previó que en las entidades administradoras del régimen de prima media “Los aportes de los afiliados y sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la presente ley”. (Las negrillas son de la Sala). La Corte Constitucional al pronunciarse sobre la exequibilidad de la letra b) del artículo 32 anteriormente transcrito, excluyó los dineros provenientes de los fondos de pensiones del tratamiento presupuestal de ingresos corrientes y conceptuó: “Corolario de lo anterior, es que la definición que hace el literal b)

del artículo 32 acusado, según la cual, en el régimen solidario con prestación definida ‘Los aportes de los afiliados y sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública’ no puede entenderse en el sentido que lo hace el actor. Pues esa característica, por la naturaleza misma de los aportes que lo integran, en ningún momento, puede implicar que la Nación pueda apropiarse de estos recursos ni mucho menos, que puedan recibir el tratamiento que se da a los ingresos ordinarios del Estado”. 1 (Subraya la Sala). CONCLUSIONES De lo expuesto se concluye que el fondo Pensiones de Antioquia es un establecimiento público del orden departamental, hace parte del sistema de seguridad social integral y por tanto se ciñe a normas especiales dada la 1 Sentencia C-378 de 1998. especificidad de la materia de que trata. De ahí que el manejo de sus recursos también sea objeto de una regulación especial en relación con la utilización de ellos y, además, un tratamiento tributario que en lo nacional los sustrae de la obligación de pagar tasas, impuestos y contribuciones de cualquier orden. En cuanto a los recursos de las instituciones de seguridad social, la Constitución Nacional en el artículo 48 previó que los mismos no pueden destinarse “para fines distintos a ella” y defirió a la ley la facultad de definir los medios para que los dineros asignados a pensiones mantengan el poder adquisitivo constante. La ley 100 reprodujo el mandato del artículo 48 superior en lo relacionado con la destinación que debe darse a dichos recursos, y estableció la metodología tendiente a asegurar una rentabilidad mínima de sus reservas (arts. 9o. y 101). Sobre la destinación de los recursos de los fondos a que nos hemos referido, la

Corte Constitucional señaló: “Con fundamento en estas características, es claro que, independientemente de la naturaleza pública o privada del ente que administra los aportes destinados a la seguridad social, estos recursos, en ningún caso, entran a formar parte del patrimonio de éstas y su destinación, debe ser la que expresamente ha señalado la ley: el cubrimiento de los riesgos de vejez, invalidez y muerte. … A diferencia de lo que sucede con el régimen de prima media con prestación definida, en el cual, los aportes entran a formar parte de un fondo común que pertenece a todos los afiliados”.2

De lo expuesto, y teniendo en cuenta que el artículo 229 de la citada ley 100 determinó que el control fiscal de las entidades a que ella alude se efectuará por las respectivas contralorías para las de carácter oficial, y por los controles estatutarios para las privadas, considera la Sala que no hay fundamento para el 2 Ibídem. cobro de una cuota de auditaje en las instituciones oficiales que manejan los fondos de pensiones, pues se desconocería la destinación específica que el constituyente otorgó a esos recursos, y que se justifica porque con sus rendimientos también debe atenderse el pago de las respectivas pensiones. En este orden de ideas, para la Sala el fondo Pensiones de Antioquia, no obstante ser establecimiento público y en tal condición hacer parte del presupuesto general del departamento, no está obligado a pagar cuota de auditaje a la contraloría departamental. SE RESPONDE El fondo Pensiones de Antioquia, aunque es sujeto de control fiscal por parte de la

contraloría departamental, no está obligado a pagar a este organismo de control la cuota de auditaje establecida en la ley 330 de 1996, toda vez que sus recursos, por mandamientos constitucional y legal, no pueden ser destinados a fines diferentes a los de la seguridad social. Transcríbase al señor Ministro del Interior. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

FLAVIO A. RODRIGUEZ ARCE CESAR HOYOS SALAZAR Presidente de la Sala

LUIS CAMILO OSORIO ISAZA AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala