CE-SC-RAD2000-N1263

EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO - Régimen de contratación En consecuencia, por voluntad del legislador, ni los principios de la contratación estatal, ni normas distintas a las que regulan las cláusulas exorbitantes, deben aplicarse obligatoriamente por las empresas sociales del Estado. Es forzoso concluir entonces, que el régimen de contratación de estas empresas es de derecho privado, con aplicación excepcional de las cláusulas mencionadas. Sin embargo, estima pertinente aclarar que cuando tales empresas, hipotéticamente tuvieran que celebrar los contratos a que se refiere el artículo 32 de la ley 80, no es pertinente dar aplicación a disposiciones distintas a las de derecho privado. Con todo, que el estatuto contractual no se aplique sino en punto a las cláusulas excepcionales, conforme al numeral 6° del artículo 195 de la ley 100, no significa que los administradores y encargados de la contratación en las empresas en cuestión, puedan hacer caso omiso de los preceptos de los artículo 209 de la Constitución, 2° y 3° del C.C.A. Este último precepto (articulo 209 C.P.), regula el alcance y contenido de cada uno de los principios mencionados; a estos y a las demás disposiciones deberán los administradores de las empresas sociales del Estado ajustar su actividad contractual. En igual forma y en desarrollo de los mismos preceptos, los principios universales - asociados al interés general -, contenidos en la ley 80 de 1993 y relacionados con los fines de la contratación estatal, con los derechos y deberes de las entidades estatales y de los contratistas, la capacidad, así no estuvieran vertidos en mandatos legales, deben

presidir la contratación en las empresas mencionadas, pues son postulados que tocan con la moralidad, la continuidad y prestación eficiente de los servicios públicos, y con la garantía de los derechos de los administrados-usuarios. Del mismo modo, la responsabilidad de los administradores de las empresas sociales del Estado, se regirá directamente por las previsiones del artículo 90 de la Constitución, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 50 de la ley 80, que recoge parcialmente los alcances del precepto constitucional.

NOTA DE RELATORIA: Consulta 1127 de 20 de agosto de 1998

Autorizada su publicación con oficio 00340 de mayo 8 de 2000. EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO - Alcance de las cláusulas exorbitantes en la contratación / REGIMEN DE CONTRATACION DE DERECHO PRIVADO - Cuando se aplica a contrato estatal, no restringe alcance del principio de prevalencia de interés general Si bien los contratos están sometidos al derecho privado por disposición legal, la facultad discrecional de pactar las cláusulas exorbitantes dota, a los administradores de las Empresas Sociales del Estado, de herramientas especiales para garantizar determinados fines, obviamente dentro de la órbita del interés general que mueve a la administración al contratar. En efecto, la interpretación, la modificación y la terminación unilaterales, así como la caducidad del contrato, permiten al contratante estatal hacer derivar efectos precisos al contrato, en procura de la protección de los intereses públicos. Es una rica gama de potestades especiales, que tienen por virtud sustraer del régimen común de la contratación entre particulares a los contratos celebrados por las empresas

sociales del Estado y le permiten un manejo adecuado de las circunstancias en que se desenvuelve la ejecución de los mismos. Ahora bien, que no sea aplicable la ley 80 sino en las condiciones anotadas, no implica que sus representantes o quienes tengan las funciones de adelantar los procedimientos de contratación, puedan abstenerse de realizar los estudios y evaluaciones necesarios y de tomar todas las medidas indispensables para asegurar los intereses del Estado, los que siempre están presentes en la actividad de los entes públicos, por el sólo hecho de tener ellos ésta naturaleza, indisolublemente asociada al interés general, máxime cuando de por medio está la prestación directa de los servicios públicos de salud por la Nación y las entidades territoriales. Lo anterior significa que el régimen de contratación de derecho privado no restringe el alcance del principio de prevalencia del interés general - que hace parte de aquellos que dan fundamento filosófico y político a la República -, ni el de los fines del Estado, como tampoco del principio de responsabilidad por omisión o extralimitación en el ejercicio de funciones por parte de los agentes de la administración contratante. Si no se estipulan cláusulas exorbitantes, procede la aplicación de las normas de derecho privado, contenidas en los códigos civil y comercial, o de las contenidas en disposición. Autorizada su publicación con oficio 00340 de mayo 8 de 2000. CONTRATO CELEBRADO POR EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO - El eventual incumplimiento de la entidad estatal sólo genera indemnización de perjuicios Sin embargo, a pesar de que los contratos materia de consulta no están sujetos al régimen propio de los contratos estatales, sino al de derecho privado, estima

esta Sala que como privilegio emanado de los fines del Estado, el eventual incumplimiento del órgano estatal se podría reducir, en algunos casos, a la resolución contractual con indemnización de perjuicios, por lo que no resultaría extraña, en estos casos, la jurisprudencia de la Sección Tercera de ésta Corporación, conforme a la cual no es procedente ordenar a la administración cumplir los contratos, obligarla a ejecutarlos, posición doctrinaria sustentada en el sustrato de todo contrato celebrado por las entidades estatales : el interés público, ante el cual el interés o el derecho individual deben ceder, por cuanto es la administración la que determina la conveniencia de proseguir o no el contrato, sin que sea dable al juez librarle “injonctions”. Lo anterior implica, que en tratándose de esta contratación, cierto tipo de controversias ( Vgr. las de incumplimiento por garantizar la continuidad del servicio público ), sólo podría resolverse alrededor de la indemnización. Autorizada su publicación con oficio 00340 de mayo 8 de 2000. EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO - Imposibilidad de cumplir el objeto social del contrato. Conciliación / CONCILIACION - Procedencia en las etapas prearbital y arbital Si se prueba que la imposibilidad de cumplir el objeto del contrato se produce por razones exógenas, no previsibles con anterioridad a su celebración, y por tanto extraordinarias, de no existir acuerdo entre las partes para dirimir la controversia, corresponderá al juez establecer si existió concurrencia de culpas y el grado de responsabilidad que cabe a cada una de ellas. Siempre existirá la posibilidad, mediante el procedimiento de la conciliación, de compensar los gastos o de

reconocer aquellos que resulten a favor de una de las partes, de conformidad con la ley. Si existe acuerdo entre las partes podrán conciliarse las diferencias, asumiendo cada una de ellas los costos provenientes de una imprevisión que eventualmente puede ser compartida. De lo contrario será el juez competente quien decida el grado de culpa y la indemnización que corresponda. La conciliación es procedente en la etapa prearbitral, como también lo es en la arbitral, con la consecuencia del pago de los honorarios en este caso. La conciliación fijará las circunstancias que dieron origen a las diferencias y el alcance de la materia conciliada. La materia de la conciliación puede referirse a los gastos causados y pagados por ambas partes, así como a las compensaciones que ordena la ley o que voluntariamente se acuerden, conforme a lo probado. Autorizada su publicación con oficio 00340 de mayo 8 de 2000.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero Ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE

Santa Fe de Bogotá. D. C, seis ( 6 ) de abril de dos mil ( 2000) Radicación número: 1263

Actor: MINISTRO DE SALUD Referencia : EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO El señor Viceministro de Salud, encargado de las funciones del Despacho del Ministro de Salud, consulta a la Sala lo siguiente: a) ¿Es viable jurídicamente sostener que en desarrollo de un Convenio de Asociación, mediante el cual una entidad pública y un particular suman esfuerzos para la prestación de un servicio público a cargo de la primera, en el evento de no poderse

desarrollar el objeto del convenio por imposibilidad física y técnica de obtener unos requerimientos mínimos que permitan su ejecución en términos de equilibrio económico para la entidad pública, esta pueda negarse a continuar la ejecución, sin que ello le genere indemnización a favor del particular?. b) ¿Es viable jurídicamente sostener que en los eventos en que una entidad pública celebra un Convenio de Asociación con un particular Contratista, ambas partes asumen un riesgo en el evento en que no se pueda desarrollar el objeto del convenio, no por la voluntad o intención manifiesta de una parte de no hacerlo, sino por razones o causas exógenas a la voluntad de los intervinientes?. c) ¿De acuerdo con la pregunta anterior, conocido el riesgo por las partes que intervienen en la celebración del Convenio de Asociación, la imposibilidad de realizar el objeto por factores externos a la voluntad de una de las partes, cada una de ellas asume los costos o gastos en que incurrió por la celebración y puesta en ejecución del mismo?. d) ¿No habiéndose realizado evaluaciones o estudios de factibilidad previos a la suscripción del Convenio de Asociación, las partes que lo suscriben pueden demostrar posteriormente la ausencia de elementos fácticos que impiden razonablemente continuar con la ejecución de lo inicialmente convenido, asumiendo en consecuencia cada cual los costos de su imprevisión, entendidos estos como los gastos en que incurrieron para su ejecución?. e) ¿Con base en las anteriores respuestas, puede válidamente la entidad pública en la etapa prearbitral conciliar las diferencias surgidas del Convenio de Asociación y reconocer los gastos en

que incurrió el particular Contratista por el perfeccionamiento del convenio y los costos necesarios para iniciar su ejecución?. f) ¿En caso de conciliar la entidad pública, reconocer unos costos y gastos y realizar su pago, los representantes legales que suscribieron los convenios de Asociación y que dentro del trámite de contestación de las demandas que solicitan la constitución de los tribunales de arbitramento fueron llamados en garantía, estos quedarían exonerados de responsabilidad, siendo de la exclusiva responsabilidad de quienes ahora en calidad de representantes legales acuden a la conciliación prearbitral?. g) ¿Estando pactada la cláusula compromisoria en los Convenios de Asociación, debiendo los tribunales producir un fallo en derecho y estando llamados en garantía los representantes legales que suscribieron los convenios, resulta pertinente estarse a lo que decidan los mencionados tribunales en cada caso, frente a la alternativa de una conciliación previa?. Consideraciones de la Sala La Sala advierte que no esta dentro de su competencia consultiva la asesoría para afrontar un litigio en curso, ni para aconsejar la manera como se debe actuar en él, razones por las cuales absolverá la consulta de manera general y abstracta, tomando en cuenta exclusivamente la información contenida en el texto de la consulta. Las empresas sociales del Estado y su régimen de contratación Conforme al artículo 194 de la ley 100 de 1993 1 la prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las empresas sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las

asambleas o concejos 2. En lo pertinente, estas entidades también son reguladas por la ley 344 de 1996. Del régimen jurídico a que están sometidas, se destaca lo dispuesto en el articulo 195 de la ley 100 de 1993 : “ 2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social. “ 6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública.” 3 ( Se destaca ) Teniendo en cuenta que el estatuto general de contratación de la administración pública, ley 80 de 1993 , se publicó el 28 de octubre del mismo año en el Diario oficial N° 41.094, no era posible que previera dentro de las entidades estatales sujetas a su reglamentación a las empresas sociales del Estado, creadas por la ley 100. Sin embargo, y a pesar de no existir duda acerca de su naturaleza pública, ellas no están sujetas en el cumplimiento del objeto a tal estatuto, pues el numeral 6° del artículo 195 de la ley 100, publicada el 23 de diciembre de 1993Diario Oficial N° 41.148 -, únicamente remitió al mismo para efectos de la aplicación discrecional de las cláusulas exorbitantes. En principio, por ser las empresas sociales del estado entidades estatales y constituir la ley 80 un estatuto denominado “general de contratación de la administración pública”, pudiera concluirse que su aplicación es universal para toda clase de entes públicos; sin embargo, tal apreciación no se compadece con

la potestad del legislador para establecer excepciones a tal régimen, como lo hizo en el caso de estas empresas. 4 El carácter excepcional de la regulación, se refleja inequívocamente en la locución “discrecionalmente”, ya que mientras los demás contratos estatales deben, de manera general, contener tales cláusulas 5, en los sometidos al régimen de las empresas sociales sólo se pactarán cuando así estas lo dispongan. Además, si con dicha expresión al Estado se le otorga la facultad para pactar o imponer las referidas cláusulas, sin distinguir su razón, es porque a él se reserva el privilegio de incluirlas cuando lo estime conveniente, esto es, cuando las reglas de derecho privado no le otorguen la garantía para la prestación del servicio público correspondiente. Por lo demás, dicha discrecionalidad encuentra su fundamento en la multiplicidad de objetos contractuales que pueden incidir o no en la prestación del servicio público, circunstancia que la administración deberá tener presente al momento de determinar si incluye o no las cláusulas excepcionales. De esta manera, al disponer la ley 100 de 1993 en el numeral 6° del artículo 195, la utilización discrecional de las cláusulas excepcionales, excluyó la aplicación general y común de las normas de la ley 80 .El régimen de derecho privado de la contratación propio de las demás entidades estatales, aparece consagrado en el artículo 13 de la ley 80, conforme al cual “los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2° del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes”.

En consecuencia, por voluntad del legislador, ni los principios de la contratación estatal, ni normas distintas a las que regulan las cláusulas exorbitantes, deben aplicarse obligatoriamente por las empresas sociales del Estado. Es forzoso concluir entonces, que el régimen de contratación de estas empresas es de derecho privado, con aplicación excepcional de las cláusulas mencionadas. La Sala reitera esta posición doctrinaria vertida en la Consulta N° 1.127, del 20 de agosto de 1998, según la cual : “ Por regla general, en materia de contratación las Empresas Sociales del Estado se rigen por las normas ordinarias de derecho comercial o civil. En el caso de que discrecionalmente, dichas empresas hayan incluido en el contrato cláusulas excepcionales, éstas se regirán por las disposiciones de la ley 80 de 1993. Salvo en este aspecto, los contratos seguirán regulados por el derecho privado”. ( Resalta la Sala ) Sin embargo, estima pertinente aclarar que cuando tales empresas, hipotéticamente tuvieran que celebrar los contratos a que se refiere el artículo 32 de la ley 80, no es pertinente dar aplicación a disposiciones distintas a las de derecho privado. 6 Con todo, que el estatuto contractual no se aplique sino en punto a las cláusulas excepcionales, conforme al numeral 6° del artículo 195 de la ley 100, no significa que los administradores y encargados de la contratación en las empresas en cuestión, puedan hacer caso omiso de los preceptos de los artículo 209 de la Constitución, 2° y 3° del C.C.A.

Disponen tales normas : “Artículo. 209. La función administrativa está al servicio de los

intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”. “Artículo 2°. Los funcionarios públicos tendrán en cuenta que la actuación administrativa tiene por objeto el cumplimiento de los cometidos estatales como lo señalan las leyes, la adecuada prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, reconocidos por la ley”. “Artículo 3°. Las actuaciones administrativas se desarrollarán con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción y, en general, conforme a las normas de esta parte primera.” Este último precepto regula el alcance y contenido de cada uno de los principios mencionados; a estos y a las demás disposiciones deberán los administradores de las empresas sociales del Estado ajustar su actividad contractual. En igual forma y en desarrollo de los mismos preceptos, los principios universales - asociados al interés general -, contenidos en la ley 80 de 1993 y relacionados con los fines de la contratación estatal (art. 3°), con los derechos y deberes de las entidades estatales y de los contratistas (arts .4° y 5°), la capacidad (6°), así no estuvieran vertidos en mandatos legales, deben presidir la contratación en las empresas mencionadas, pues son postulados que tocan con la moralidad, la continuidad y prestación eficiente de los servicios públicos, y con la garantía de los derechos de los administrados-usuarios. Del mismo modo, la responsabilidad de los administradores de las empresas

sociales del Estado, se regirá directamente por las previsiones del artículo 90 de la Constitución, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 50 de la ley 80, que recoge parcialmente los alcances del precepto constitucional. 7 Sin que haya lugar a recurrir al ordinal 8° del artículo 24 de la ley 80, es evidente que, en los procesos de contratación de estas empresas, no se podrá actuar con desviación de poder y que las competencias se ejercerán “exclusivamente oara los fines previstos en la ley”, pues ello emana de los principios contenidos en los artículos 121 y 209 constitucionales y 2° y 3° del C.C.A. En punto al régimen de inhabilidades e incompatibilidades y por estar interesada en ello la moralidad pública, como lo previene el artículo 42 del Código Unico Disciplinario - “se entienden incorporadas a este Código las incompatibilidades e inhabilidades previstas en la Constitución y la ley” 8 , a los servidores de estas empresas que celebren contratos, habrá lugar a aplicarles, en los casos concretos, las causales que resulten pertinentes, así como las otras incompatibilidades previstas en el artículo 44 ibídem, en lo que fuere menester. Alcance de las cláusulas exorbitantes Si bien los contratos están sometidos al derecho privado por disposición legal, la facultad discrecional de pactar las cláusulas exorbitantes dota, a los administradores de las empresas sociales del Estado, de herramientas especiales para garantizar determinados fines, obviamente dentro del la órbita del interés general que mueve a la administración al contratar. En efecto, la interpretación, la modificación y la terminación unilaterales ( arts. 15

a 17 de la ley 80/93 ), así como la caducidad del contrato ( art. 18 ibídem ), permiten al contratante estatal hacer derivar efectos precisos al contrato, en procura de la protección de los intereses públicos. 9 Pactadas algunas de las cláusulas exorbitantes, la administración - de no lograr acuerdo para dirimir las discrepancias surgidas en la ejecución del contrato y que pueden conducir a la paralización o afectación grave del servicio -, puede interpretar mediante acto motivado las estipulaciones o cláusulas objeto de la diferencia, o modificar el contrato, suprimiendo o adicionando obras, trabajos, suministros o servicios; o disponer la terminación anticipada del contrato, en los eventos señalados en el artículo 17 de la ley 80. Es una rica gama de potestades especiales, que tienen por virtud sustraer del régimen común de la contratación entre particulares a los contratos celebrados por las empresas sociales del Estado y le permiten un manejo adecuado de las circunstancias en que se desenvuelve la ejecución de los mismos. Ahora bien, que no sea aplicable la ley 80 sino en las condiciones anotadas, no implica que sus representantes o quienes tengan las funciones de adelantar los procedimientos de contratación, puedan abstenerse de realizar los estudios y evaluaciones necesarios y de tomar todas las medidas indispensables para asegurar los intereses del Estado, los que siempre están presentes en la actividad de los entes públicos, por el sólo hecho de tener ellos ésta naturaleza, indisolublemente asociada al interés general, máxime cuando de por medio está la prestación directa de los servicios públicos de salud por la Nación y las

entidades territoriales. Lo anterior significa que el régimen de contratación de derecho privado no restringe el alcance del principio de prevalencia del interés general - que hace parte de aquellos que dan fundamento filosófico y político a la República -, ni el de los fines del Estado, como tampoco del principio de responsabilidad por omisión o extralimitación en el ejercicio de funciones por parte de los agentes de la administración contratante. Si no se estipulan cláusulas exorbitantes, procede la aplicación de las normas de derecho privado, contenidas en los códigos civil y comercial, o de las contenidas en disposiciones especiales. El caso sometido a consideración

1. Conforme al texto de la consulta, las condiciones generales a las que se sujetan los contratos de asociación suscritos por las empresas sociales del Estado para la prestación del servicio público de salud, son las siguientes : - Se expresa que “el convenio es eminentemente comercial y por ende estará regido por las normas consagradas en la legislación civil y comercial y demás disposiciones concordantes para este tipo de convenios”. - “ El Objeto del convenio se concreta a la prestación de unos servicios de salud por las dos (2) partes que se asocian, obligándose el particular Contratista a aportar unos equipos, siendo responsable de su instalación, prueba y puesta en condiciones de funcionamiento y en locales adecuados que suministrará la Empresa Social del Estado, obligándose esta última a aportar los pacientes, su infraestructura física, los locales en los cuales se han de montar los equipos, su organización y la administración de los servicios de salud objeto del referido convenio, durante el plazo de ejecución del contrato que se fija entre 10 y 11 años”.

• Además se pacta que el gobierno nacional fijará las tarifas por la prestación de esta clase de servicios, se fijan los porcentajes que de ellas corresponde a cada parte, y se acuerda un “ajuste de participación” en caso de no alcanzarse el número suficiente de pacientes, caso en el cual se disminuye la participación de la empresa social, para acrecer la del contratista. - Se convino conformar un comité paritario de coordinación del convenio “para desarrollar y coordinar los aspectos operacionales, técnicos y de procedimientos necesarios para garantizar el óptimo cumplimiento de los compromisos de las partes y coordinar todo lo relacionado con la adecuada prestación del servicio”, el que se debe ocupar - entre otras cosas - “de acordar las medidas y tomar las decisiones que sean necesarias, en el evento en que debido a medias gubernamentales o a situaciones imprevistas se modifiquen las condiciones económicas o de prestación del servicio que se tuvieron en cuenta para la celebración del convenio” - También se estipuló una cláusula compromisoria, para que un tribunal de arbitramento - sometido a las normas de los códigos de comercio y de procedimiento civil - dirima las diferencias presentadas “con ocasión de la interpretación, aplicación, ejecución o terminación del convenio y que no pudieren resolverse por el Comité de Coordinación”. El tribunal falla en derecho y se sujeta a las reglas previstas al efecto por el Centro de arbitraje y conciliaciones de la Cámara de Comercio respectiva.

2. Con fundamento en estos elementos la Sala hace, primeramente, las siguientes precisiones: Es sabido que el efecto típico de los contratos es crear obligaciones entre las

partes. Dentro del amplio campo del principio de la autonomía de la voluntad pueden pactarse obligaciones distintas a las que dan contenido a los contratos nominados o típicos y, por tanto, el tipo corresponderá a las prestaciones, modalidades y condiciones que en cada caso se estipulen. Sin embargo, debe precisarse que la aplicación de las normas del derecho privado a la contratación de las empresas sociales, en ningún caso entraña renuncia de los fines del Estado, necesariamente ligados al interés general. Así, el concepto de autonomía de la voluntad, en tratándose de personas de derecho público 10, no tiene el mismo alcance que se le otorga a la noción de autonomía privada, esto es, a los negocios jurídicos celebrados entre particulares, precisamente por estar de por medio el interés general y el patrimonio público, cuando una de las parte del negocio es una entidad estatal. Si bien el negocio jurídico, como declaración de voluntad, crea los efectos jurídicos queridos por las parte que concurren al mismo, los poderes de la administración están supeditados indefectiblemente al logro del interés general y al cumplimiento de los fines del Estado, dentro de los cuales se incluyen, claro esta, los de la entidad estatal contratante. Pudiera decirse que mientras el particular al contratar dispone de lo suyo, la administración al hacerlo persigue fines de interés general y compromete el patrimonio público, con todas las consecuencias que de ello se derivan en un Estado social de derecho. De esta manera, la libertad negocial de los entes estatales no es absoluta ni igual a la de los particulares, pero bien pueden aquéllas acordar las condiciones específicas del contrato, determinadas por las necesidades del servicio 11, sin

perder de vista que la naturaleza del contrato celebrado por las entidades estatales no se aleja irremediablemente de los principios del derecho público, por el hecho de estar sometido a las normas del derecho privado. Dentro de este marco conceptual, el contenido del negocio jurídico está determinado por las declaraciones de voluntad de quienes concurren al mismo y, por tanto, tienen la disposición del bien o derecho, por la ley que regula el tipo - nominado o no - de contrato y la costumbre, siempre que no resulte contrario al orden público y a las buenas costumbres o caiga en el supuesto de una prohibición legal. Conviene recordar que en los negocios jurídicos, se distinguen, conforme a la ley, las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza y las puramente accidentales ( art. 1501 del C. Civil ). También debe recordarse que el denominado “convenio de asociación”, al cual se refiere la consulta, en el cual se expresa “…que el vinculo existente derivado del convenio es eminentemente comercial y por ende estará regido por las normas consagradas en la legislación civil y comercial y demás disposiciones concordantes para este tipo de convenios”, cuyo objeto es la prestación de servicios de salud, el que implica varios actos -pluralidad de actosen un tiempo determinado, constituye un contrato atípico, en el cual las partes han determinado las condiciones a las que se sujeta, con el fin de darle especialidad, y al cual se aplica el artículo 864 del Código de Comercio, según el cual “ el contrato es un 1 Los artículos 194 a 197 fueron declarados exequibles en sentencia C-408/94. 2 En forma antitécnica el artículo 83 de la ley 489 de 1998 expresa que estas empresas son

creadas por la nación y por las entidades territoriales. Las crean la ley, las asambleas o los concejos. 3 El decreto 1298/94 - declarado inexequible mediante sentencia C255 de 1995 - contenía el Estatuto orgánico del Sistema general de seguridad social. El decreto 1876 que reglamentó los artículos 96, 97 y 98 del mismo, relacionados con las empresas sociales del Estado, como consecuencia de tal declaratoria decayó. 4 Por ej.: La ley 226 de 1995, excluye del estatuto contractual los procesos de enajenación de la propiedad accionaria( art. 2°); según la ley 142 de 1994, las entidades estatales que presten los servicios públicos a los que se refiere la ley y que tengan por objeto su prestación “se regirán por el parágrafo 1° del artículo 31 de la ley 80 de 1993 y por la presente ley, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa “. 5 El parágrafo del art. 14 de la ley 80/93 señala los contratos en los cuales se prescinde de la utilización de las cláusulas excepcionales. 6 Los artículos 13 y 31 de la ley 80/93 hacen obligatoria la aplicación de la ley 80/93, para las demás entidades estatales. con algunas excepciones. 7 Según el art. 50 las entidades responden de las actuaciones, abstenciones, hechos u omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas. En sentencia C-333/96 se declaró constitucionalidad de éste precepto, a condición de entender que “el artículo 50 de la Ley 80 de 1993 no constituye el fundamento único de la

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