CE-SC-RAD2000-N1266

REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES - Miembros de los Consejos Directivos / CONSEJO DIRECTIVO DE CORPORACION - Cualquiera de sus miembros puede ser nombrado director general El decreto ley 128 de 1976, estatuto de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas, aplicable a los miembros de los Consejos Directivos de las Corporaciones por remisión del artículo 19 del decreto 1768 de 1994, no contempla causal de inhabilidad o de incompatibilidad aplicable al asunto materia de estudio. En tal virtud, en criterio de la Sala nada impide que quien se desempeñe o se haya desempeñado como miembro del Consejo Directivo de una Corporación pueda ser nombrado en propiedad Director General de la misma, siempre y cuando renuncie a su condición de tal; y, en el caso de llevar la representación del sector privado, de comunidades indígenas o etnias o de entidades sin ánimo de lucro, al cargo directivo que ejerciere en representación de los mismos; además, si es servidor público, al cargo que ejerza, so pena de incurrir en la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Nacional.

NOTA DE RELATORIA: La Sala modifica su posición contenida en concepto 789 de 4 de marzo de 1999, donde se sostuvo que el decreto 1768 de 1994 era decreto ley; ahora afirma que el citado es decreto reglamentario.

Autorizada su publicación con oficio 1133 de 31 de mayo de 2000.

CONSEJO DIRECTIVO DE CORPORACION AUTONOMA REGIONAL - Un

miembro delegado del gobernador puede ser designado director general / CORPORACION AUTONOMA REGIONAL - Un miembro del Consejo Directivo puede ser nombrado director general Quien tenga o haya tenido la calidad de miembro del Consejo Directivo de una Corporación Autónoma Regional, con carácter de Delegado del Gobernador, puede ser designado en propiedad Director General de la misma, siempre y cuando renuncie a su condición si es miembro del Consejo y, si fuere el caso, al cargo que desempeña en el momento del nombramiento. Autorizada su publicación con oficio 1133 de 31 de mayo de 2000. DIRECTOR GENERAL DE CORPORACION AUTONOMA REGIONAL - Los miembros del Consejo Directivo no pueden ser encargados de este cargo / CONSEJO DIRECTIVO DE CORPORACION AUTONOMA REGIONAL - Sus miembros no pueden ser encargados de la dirección general en caso de vacancia definitiva del cargo de director En caso de vacancia definitiva del cargo de Director General de una Corporación Autónoma Regional, el Consejo Directivo no puede encargar a uno de sus miembros, por no ostentar éstos la calidad de empleados públicos de la misma. Dicho encargo sólo puede recaer en personas que se desempeñen como empleados públicos, de la respectiva entidad u otra y por un término máximo de tres meses. Si el encargado fuere de carrera administrativa, por un término máximo de tres años.

NOTA DE RELATORIA: Expediente 3103 de 19 de mayo de 1995, Sección

Primera. Autorizada su publicación con oficio 1133 de 31 de mayo de 2000.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero Ponente: AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

Santa Fe de Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil (2000).

Radicación número: 1266

Actor: MINISTRO DEL INTERIOR El señor Ministro del Interior, por solicitud del gobernador del departamento de Antioquia, consulta a la Sala sobre inhabilidades e incompatibilidades de los Miembros de los Consejos Directivos de las Corporaciones Autónomas Regionales, en los siguientes términos: “1. ¿ La persona que tenga o haya tenido la calidad de Miembro de Consejo Directivo de una Corporación Autónoma Regional como Delegado del Gobernador, puede ser elegida y nombrada como Director General de dicha entidad ? 2. ¿ En caso de falta absoluta del Director General, puede el Consejo Directivo ‘encargar’ a uno de sus Miembros para que culmine el período del Director ?”.

CONSIDERACIONES

1. Antecedentes normativos La ley 99 de 1993, al reordenar el sector público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, establece que las Corporaciones Autónomas Regionales son organismos corporativos de carácter público, de creación legal, integrados por las entidades territoriales que por sus características constituyen geográficamente un mismo ecosistema, dotados de autonomía administrativa y financiera, patrimonio propio y personería jurídica, facultados por la ley para administrar, dentro del área de su jurisdicción, el medio ambiente y los recursos naturales renovables y propender a su desarrollo sostenible, de conformidad con las disposiciones legales y las políticas

del Ministerio del Medio Ambiente. Los principales órganos de dirección, administración y ejecución de las Corporaciones son la asamblea corporativa, el consejo directivo y la dirección

general. El consejo directivo es el órgano administrativo, integrado por personas que tienen asiento en ciudades distintas a las sedes donde deben cumplirse estas funciones. El director general es el representante legal de la entidad y primera autoridad ejecutiva; es designado por el consejo directivo para un período de tres años. La mencionada ley 99, en el artículo 116, letra h) autorizó al Presidente de la República para dictar las medidas necesarias para el establecimiento, organización y funcionamiento de las Corporaciones Autónomas Regionales y con ese fin le otorgó un término de dieciocho meses contados a partir de la vigencia de la misma. El Gobierno Nacional, en desarrollo de las facultades concedidas en el referido artículo 116 expidió el decreto reglamentario 1768 de 1994, en el cual señala que dichas corporaciones estarán sujetas a lo dispuesto en la ley 99 de 1993, el decreto 1768, y en lo compatible con tal normatividad, se les aplicará el ordenamiento jurídico que regula las entidades descentralizadas del orden nacional. (art. 2º). En cuanto hace al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los miembros de los consejos directivos, dispuso la aplicación del previsto para los miembros de las Juntas Directivas de las entidades descentralizadas de todo orden, es decir, nacional, departamental o municipal, y prescribió que aquéllos “no podrán ser elegidos Directores de las Corporaciones a que pertenecen, en el período siguiente”. (art. 19). Respecto del director general estatuyó que éste tiene la calidad de empleado público y su régimen es el consagrado en la ley 99 de 1993, el decreto 1768 y,

en lo que resulte compatible, las normas aplicables a los servidores públicos del orden nacional. En materia de inhabilidades e incompatibilidades advierte que se regirá por las señaladas para los Directores de las entidades descentralizadas en el orden nacional. (art. 22).

2. Régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicable a miembros de Consejos Directivos Sobre el tema de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos, entendidas las primeras como impedimentos para que una persona pueda ser nombrada o elegida para un cargo público, y las segundas como limitaciones para quien ha sido nombrado o elegido, durante el tiempo que ostente el cargo, es de anotar que algunas de ellas están consagradas en la Carta -Presidente de la República y Congresistas-; y en otros casos corresponde al legislador fijar su régimen por expresa delegación del constituyente, tal como lo disponen los artículos superiores 124, 293, 299, 303, 304 y 312.

Es decir, las inhabilidades e incompatibilidades son creadas por la Constitución o la ley, y no pueden ser fijadas mediante decretos reglamentarios o reglamentos administrativos, tal como lo expresó la Corte Constitucional cuando se pronunció sobre la exequibilidad del artículo 42 de la ley 200 de 1995 –Código Disciplinarioque dice: “LAS INHABILIDADES. Se entienden incorporadas a este Código las incompatibilidades e inhabilidades previstas en la Constitución, la ley y los reglamentos administrativos”. Al respecto, la Corte en sentencia C-448 del 26 de agosto de 1998 señaló: “ De lo anterior se colige que el legislador es quien está habilitado

constitucionalmente para fijar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos, sin que de otro lado, en nada se opone a los mandatos constitucionales, la incorporación en el Código Disciplinario Único de las incompatibilidades e inhabilidades previstas en la misma Constitución y en la ley, en relación con la conducta de aquéllos, y específicamente con los concejales (artículos 293 y 312 de la CP.), cuando ésta quebrante los principios rectores de la administración pública. (...) Por consiguiente, al encontrarse ellas dispersas, el legislador determinó en el precepto sub examine que las normas relativas a dicho régimen, quedaran en el Estatuto Disciplinario Único, lo que en consecuencia no riñe con los preceptos superiores, razón por la cual se declarará la exequibilidad del artículo 42 de la ley 200 de 1995, salvo la expresión ‘y los reglamentos administrativos’ contenida en la disposición acusada, la cual resulta inconstitucional, por cuanto como antes se observó es materia de competencia del legislador”. (Destaca la Sala). En síntesis, las causales de inhabilidad e incompatibilidad deben estar expresa y taxativamente consagradas en la Constitución o en la ley y son de aplicación e interpretación restrictivas. El anterior principio encuentra fundamento en el hecho de que los servidores públicos no pueden hacer sino aquello que les está expresamente atribuido por el ordenamiento jurídico; en tanto los particulares pueden realizar todo lo que no les está prohibido. (arts. 6o. y 121 C.N.). La Sala, en concepto del 4 de marzo de 1996 (Rad. 789), al absolver consulta

sobre un tema semejante al que ahora la ocupa, dio la calidad de decreto ley, “dictado en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 116 de la ley 99 de 1993”, al decreto 1768 de 1994. En esta oportunidad la Sala modifica su posición anterior pues, en realidad, el decreto citado es un decreto reglamentario. Este decreto establece en el artículo 19 que “Los miembros del Consejo Directivo no podrán ser elegidos Directores de las Corporaciones a que pertenecen, en el período siguiente”, es decir, creó por vía de reglamentación una inhabilidad para los miembros del Consejo Directivo que aspiren a ser elegidos como Director. La calidad de reglamentario del decreto 1768 de 1994 fue analizada y definida por la Sección Primera de esta Corporación, en providencias dictadas dentro del expediente 3103, tanto en la sentencia que declaró la nulidad del artículo 22 inciso segundo1, como en el auto que decretó la suspensión provisional del mismo, cuyo aparte pertinente se transcribió en el fallo, así: “1. Asiste razón al actor en cuanto a la manifiesta infracción del artículo 28 de la ley 99 de 1993, por parte del inciso segundo del artículo 22 del Decreto 1768 de 1994, en las frases demandadas, ya que mientras la primera norma, que es de categoría legal, establece que el período de tres años del Director General de las Corporaciones Autónomas Regionales se contará a partir del 1 de enero de 1995, las disposiciones acusadas, que son de naturaleza reglamentaria, prevén que la elección de los citados funcionarios se efectuará en el

mes de febrero, contrariando así expresamente y de manera manifiesta el régimen legal sobre la materia”. (Negrillas de esta Sala). En consecuencia, para la Sala no resulta viable la creación de esa figura por vía de reglamento administrativo, habida consideración de que, como antes se dijo, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades compete fijarlo al constituyente y al legislador, por lo cual resulta procedente acudir al principio de prevalencia de la norma constitucional, consagrado en el artículo 4o. superior, que hace inaplicable para el caso de la consulta el inciso 5o. del artículo 19 del decreto 1768 de 1994, por cuanto al crear una causal de inhabilidad contraría lo dispuesto en el artículo 124 de la Carta Política. El decreto ley 128 de 1976, estatuto de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas, aplicable a los miembros de los Consejos Directivos de las Corporaciones por remisión del artículo 19 del decreto 1768 de 1994, no contempla causal de inhabilidad o de incompatibilidad aplicable al asunto materia de estudio. En tal virtud, en criterio de la Sala nada impide que quien se desempeñe o se haya desempeñado como miembro del Consejo Directivo de una Corporación pueda ser nombrado en propiedad Director General de la misma, siempre y cuando renuncie a su condición de tal; y, en el caso de llevar la representación del sector privado, de comunidades indígenas o etnias o de entidades sin ánimo de lucro, al cargo directivo que ejerciere en representación de los mismos; además, 1 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 19 de mayo de 1995.

si es servidor público, al cargo que ejerza, so pena de incurrir en la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Nacional.

3. Director General El Director General tiene la calidad de empleado público y es designado por el Consejo Directivo para un período de tres años, contados a partir del primero de enero de 19952, esto es, el período de dicho cargo es de carácter institucional. En relación con el tema esta Sala en consulta 964 del 14 de abril de 1997 manifestó: “El período fijo institucional es determinado por la ley, en cuanto a la fecha de iniciación y el período de duración, respecto del director de corporaciones autónomas regionales. En consecuencia, si la designación de director general, en propiedad, se hace después de dicha iniciación, se entiende que el cargo se ejercerá por el tiempo restante. La ley confirma que en los empleos con período institucional, la elección hecha después de iniciado, es para concluirlo”.

La figura del “encargo” aparece consagrada en el decreto ley 2400 de 1968 para el personal civil que presta sus servicios en empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional –aplicable a los Directores Generales por disposición del artículo 22 inciso primero del decreto 1768 de 1994como una de las situaciones administrativas en que pueden encontrarse los empleados vinculados a la administración y la misma procede “cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo”. En caso de falta temporal, el encargo podrá

conferirse durante el término de ésta y en el evento de ser definitiva procederá hasta por el término de tres meses, vencidos los cuales, el cargo deberá ser provisto en forma definitiva. (arts. 18 y 23 decreto 2400/68 y arts. 34 y 35 del decreto reglamentario 1950 de 1973). Se entiende que el encargo procede con personal vinculado o no a la misma entidad donde se produce la vacante. (Art.11 ley 443 de 1998). La ley 443 de 1998, sobre normas de carrera administrativa, también contempla el “encargo” como una modalidad transitoria de provisión de empleos de carrera administrativa. Prescribe que tienen derecho preferencial a ser “encargados” los 2 Así lo precisó la Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Primerade esta Corporación, en la sentencia atrás citada, cuando declaró la nulidad de un aparte del inciso segundo del artículo 22 del decreto 1768 de 1994, que fijaba la primera semana del mes de febrero para de elección del Director General. empleados de carrera que acrediten los requisitos para su desempeño y al igual que el “nombramiento provisional”, el encargo procede cuando se presentan vacancias temporales o definitivas y se haya convocado a concurso para la provisión del empleo. En el caso de vacancia temporal tanto el encargo como el nombramiento provisional se efectuarán por el tiempo que dure aquélla, y si es definitiva, no podrá exceder de cuatro meses. En los dos tipos de vacancia el nombramiento provisional a diferencia del encargo, se da ante la imposibilidad de proveer el cargo con empleados de carrera. (arts. 7 a 9).

Como en el caso objeto de estudio se consulta la posibilidad de encargar a uno de los miembros del Consejo Directivo para culminar el período del Director por falta definitiva de su titular, es de señalar que, si bien es cierto que el Consejo Directivo es el órgano de administración de la Corporación ello no implica que sus miembros, por hacer parte de él, adquieran la calidad de empleados públicos (art. 15 decreto 128/76) ni se encuentren vinculados a la entidad con tal carácter. En este orden de ideas no es factible encargar a un miembro del consejo directivo del cargo de director general de la Corporación porque, como se señaló, para que esta figura se dé es necesario que la persona sobre la cual recaiga el encargo sea empleado o funcionario de la misma entidad.

SE RESPONDE:

1. Quien tenga o haya tenido la calidad de miembro del Consejo Directivo de una Corporación Autónoma Regional, con carácter de Delegado del Gobernador, puede ser designado en propiedad Director General de la misma, siempre y cuando renuncie a su condición si es miembro del Consejo y, si fuere el caso, al cargo que desempeña en el momento del nombramiento.

2. En caso de vacancia definitiva del cargo de Director General de una Corporación Autónoma Regional, el Consejo Directivo no puede encargar a uno de sus miembros, por no ostentar éstos la calidad de empleados públicos de la misma. Dicho encargo sólo puede recaer en personas que se desempeñen como empleados públicos, de la respectiva entidad u otra y por un término

máximo de tres meses. Si el encargado fuere de carrera administrativa, por un

término máximo de tres años. Transcríbase al señor Ministro del Interior. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

FLAVIO A. RODRIGUEZ ARCE CESAR HOYOS SALAZAR Presidente de la Sala

LUIS CAMILO OSORIO ISAZA AUGUSTOTREJOS JARAMILLO

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala