CE-SC-RAD2000-N1271

EMPRESAS COMERCIALES E INDUSTRIALES DEL ESTADO - Régimen de liquidación En síntesis, el régimen de liquidación esta constituido por las normas generales que regulan las empresas industriales y comerciales del Estado, principalmente contenidas en la ley 489 de 1998 - según el artículo 52 de ésta ley, el acto que ordene la disolución y liquidación de un organismo administrativo descentralizado, debe disponer sobre la titularidad y destinación de los bienes y rentas, al igual que el régimen de liquidación-; por las normas complementarias, a las cuales remite en particular la ley 142 de 1994; por las normas cuya aplicación se disponga en el acto de liquidación y que resulte pertinente aplicar por la naturaleza de la entidad; así como por las reglas contenidas en sus estatutos y en las normas especiales correspondientes a la naturaleza de los bienes objeto de realización. Autorizada su publicación con oficio 1006 de 9 de mayo de 2000 ENAJENACION DE LA PROPIEDAD ACCIONARIA DEL ESTADO - Requisitos / INFIPAL - Enajenación de acciones La enajenación de la propiedad accionaria de las empresas del Estado está sometida al cumplimiento estricto de lo preceptuado en el artículo 60 de la Constitución Política y en la ley 226 de 1995. Cumplido un proceso de enajenación de acciones con sujeción las normas mencionadas, la iniciación de la fase de disolución y liquidación de una empresa estatal, no obliga a repetir el procedimiento contemplado en la ley 226 de 1995. Las empresas industriales y comerciales del Estado se sujetan, de manera general, al procedimiento y disposiciones mencionados en la parte motiva del presente concepto.

Autorizada su publicación con oficio 1006 de 9 de mayo de 2000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero Ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE

Santa fe de Bogotá, D.C., doce ( 12 ) de abril de dos mil ( 2000 ) Radicación número: 1271

Actor: MINISTRO DEL INTERIOR Referencia: ENAJENACIÓN DE LA PROPIEDAD ACCIONARIA DEL ESTADO El señor Ministro del Interior formula consulta a la Sala acerca del procedimiento para la enajenación de acciones de propiedad del INSTITUTO FINANCIERO Y

DE FOMENTO PARA EL DESARROLLO MUNICIPAL Y DE SERVICIOS PUBLICOS - INFIPAL, en los siguientes términos: “2.1. INFIPAL, empresa industrial y comercial del estado del orden municipal, adelantó conforme a la Ley 226 de 1995 un proceso de enajenación de su participación accionaria en una empresa de servicios públicos domiciliaria privada en la que sus estatutos contemplan un derecho de preferencia estatutario subsidiario a lo mandado por el artículo 60 de la Constitución Política. Agotadas las dos etapas del programa respectivo (sector solidario y terceros interesados ) no se vendió ni una sola de las acciones que pretendía enajenar. INFIPAL desea y debe enajenar esas acciones porque requiere del producto de su venta. Se pregunta: 2.1. 1.¿ Cuál de las siguientes es la opción que mejor responde a lo que INFIPAL debe hacer para nuevamente intentar vender esas acciones que no pudo colocar por el proceso de la Ley 226/95 adelantado? A) Adelantar un nuevo proceso de la ley 226 de 1995 con todas

sus etapas ( sector solidario y público en general). B) Dar por cumplida la obligación legal de que trata la ley 226 de 1995 y proceder conforme a las obligaciones estatutarias que a todo socio imponen los estatutos sociales. C) Se encuentra en libertad de ofrecerlas en venta y efectivamente enajenarlas sin limitación alguna y sin tener que contemplar ni el derecho de preferencia constitucional, ni el derecho de preferencia estatutario. 2.1.2. ¿ Está de alguna manera condicionada la respuesta a la pregunta anterior? V.gr. que después del proceso de Ley 226/95 que ya se surtió haya pasado y no haya pasado un determinado tiempo, que se trate del mismo número de acciones, que el precio unitario de la acción sea igual o diferente al precio mínimo del proceso que ya se surtió, que la forma de pago sea igual o diferente a la que establecía el proceso fallido. 2.2. Poco después del proceso que por Ley 226/95 adelantó INFIPAL para la venta de las acciones y cuyo resultado ya ha sido comentado, INFIPAL entró en DISOLUCION y se encuentra en estado de LIQUIDACION. Se pregunta: 2.2.1.¿ Cuál es el régimen legal que rige la LIQUIDACION ¿ Cómo se afecta la respuesta a las primeras dos preguntas por el hecho de la liquidación?” La Sala considera La Sala procede a analizar el alcance de la oferta preferencial de la propiedad accionaria, teniendo en cuenta dos aspectos fundamentales : 1 ) que se surtió un procedimiento de enajenación y, 2) que el INFIPAL se encuentra en estado de disolución y liquidación.

1. Marco Normativo

La Constitución Política de 1991 preservó el núcleo ideológico y económico que configura la tradicional garantía de la propiedad privada y adicionó, a la gama de principios contenidos en la Carta, la obligación del Estado de promover el acceso a la propiedad. Al efecto estableció mecanismos específicos tendientes a democratizarla, conforme lo prevé su artículo 60 : “El Estado promoverá, de acuerdo con la ley el acceso a la propiedad. Cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria. La ley reglamentará la materia.” 1 Se establece así, de una parte, la obligación del Estado de democratizar la titularidad de sus acciones cuando enajene su participación en una empresa y, 1 En la exposición de motivos de la ponencia para debate en Comisión en la Asamblea Nacional Constituyente, se expresó con relación a esta disposición: “ Enajenación de propiedad del Estado. Hemos dicho que consideramos necesario poner a disposición del desarrollo del país instrumentos jurídicos que permitan expresar con rapidez en realidades las decisiones que las mayorías de la Nación adoptan a través de los procedimientos propios de la democracia. De esta forma se podría con agilidad, tanto privatizar empresas del Estado, como lo contrario. Pero con el fin de que los eventuales procesos de privatización que puedan ocurrir en el futuro, no favorezcan en forma injusta e inequitativa a particulares que puedan obtener

privilegios en las transacciones correspondientes a costa del interés colectivo, el proyecto propone un sistema de competencia comercial para estas operaciones, el cual coloca en condiciones de privilegio a las organizaciones solidarias, que de por sí tienen interés social y no abrigan ánimo de lucro. No puede olvidarse que en estos casos se enajenan bienes que le pertenecen a toda la sociedad” ( Gaceta Constitucional No 46 página 27 ). de otra, un instrumento particular, consistente en un ofrecimiento preferencial a varios sectores sociales, que otorga condiciones especiales tendientes a facilitar el acceso a dicha propiedad, con sujeción, en ambos casos, a la reglamentación del legislador. Sobre el alcance de este mecanismo, la Corte Constitucional señaló en la sentencia C-452 de 1995 : “ Democratizar la propiedad significa facilitar el acceso a la misma, en condiciones de equidad, a quienes pudiendo manejarla con criterios de eficiencia y productividad, no podrían obtenerla en el marco de una estricta competencia financiera, para ello ha de otorgárseles prerrogativas, "condiciones especiales" dice la Constitución, que les permita acceder a ella, sin perder de vista que en un Estado Social de Derecho, la propiedad es un instrumento que debe servir para la dignificación de la vida de los ciudadanos. Democratizar la propiedad accionaria en las empresas oficiales, exige el establecimiento de vías apropiadas para hacer viable la concurrencia de ciertos sectores económicos, que la Constitución señala, en el capital accionario de aquellas. (…) “ Vale la pena detenerse entonces en algunas consideraciones originadas en desarrollos doctrinales, que explican la consagración de una expectativa de derecho preferencial, no

excluyente, a favor del sector solidario y de los trabajadores. (…) “ El artículo 60 de la C.P., si bien consagra un derecho preferencial para los trabajadores y el sector solidario, no excluye de la expectativa de su ejercicio a los demás sectores de la sociedad.” El desarrollo de este instrumento constitucional, está a cargo del legislador, quien inicialmente reguló, en forma especial, la enajenación de acciones del Estado en instituciones financieras o entidades aseguradoras sujetas al Estatuto orgánico del Sistema Financiero, expedido por el Gobierno Nacional mediante el decreto ley 1730 de 1991; posteriormente la ley 35 de 1993 autorizó la actualización de este estatuto, lo cual se cumplió con la expedición del decreto 663 de 1993. La regulación general de la materia se encuentra contenida en la ley 226 de 1995expedida a iniciativa del Gobierno Nacional -, aplicable “ a la enajenación, total o parcial, a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado y, en general, a su participación en el capital social de cualquier empresa” ( art. 1º). El legislador desarrolla el principio de democratización, según el cual todas las personas, naturales o jurídicas, pueden tener acceso a la propiedad accionaria que el Estado enajena; como consecuencia de ello, en los procesos de enajenación han de utilizarse mecanismos que garanticen amplia publicidad y la libre concurrencia, así como procedimientos que promuevan la masiva participación en la propiedad accionaria. La ley 226 - artículos 2° a 5° - consagra, además, los principios de protección del patrimonio público, de continuidad del servicio y de preferencia. Conforme a éste

último, para garantizar el acceso efectivo a la propiedad del Estado, deben otorgarse condiciones especiales encaminadas a facilitar la adquisición de la participación social ofrecida, a favor de los sectores y en las condiciones mencionados en el artículo 3°. 2 De otra parte, el legislador estableció un procedimiento para dar aplicación al mandato constitucional, del cual deben destacarse los siguientes preceptos que dan concreción e imponen cargas a cada proceso de enajenación accionaria : “ Artículo. 6o. El Gobierno decidirá, en cada caso, la enajenación de la propiedad accionaria del nivel nacional, a que se refiere el artículo primero de la presente ley, adoptando un programa de enajenación, diseñado para cada evento en particular, que se sujetará a las disposiciones contenidas en esta ley “ “ Artículo. 7o. Corresponderá al Ministerio titular o a aquel al cual estén adscritos o vinculados los titulares de la participación social, en coordinación con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, diseñar el programa de enajenación respectivo, directamente o a través de instituciones idóneas, públicas o privadas, contratadas para el efecto según las normas de derecho privado. El programa de enajenación accionaria se realizará con base en estudios técnicos correspondientes, que incluirán la valoración de la entidad cuyas acciones se pretenda 2 Sentencia C-343/96 : Son de orden público las normas constitucionales y legales que regulan la enajenación de la participación estatal en empresas. enajenar. Esta valoración, además de las condiciones y naturaleza del mercado, deberá considerar las variables técnicas tales como la rentabilidad de la institución, el valor comercial de

los activos y pasivos, los apoyos de la nación, que conduzcan a la determinación del valor para cada caso de enajenación.” (Subrayas de la Sala). Este procedimiento debe ser cumplido en cada caso o evento particular de enajenación de su propiedad accionaria, por cuanto la ley no contiene excepciones a la aplicación del procedimiento, diferentes a la venta de bienes relacionados con el patrimonio histórico y cultural; de la participación del Estado o del Fogafin en instituciones financieras o entidades aseguradoras, evento en el cual se aplica el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; así como en los casos de enajenación de acciones de los Fondos Ganaderos o entre órganos estatales ( arts. 13, 18, 20 y 22 de la ley 226 de 1995 ). En el evento que el procedimiento de venta resulte fallido la entidad estatal, titular de la propiedad accionaria, a continuación del mismo podrá proceder a enajenar las acciones, cumpliendo los requisitos legales y estatutarios pertinentes. Ahora bien, la enajenación de la participación accionaria de propiedad de las entidades territoriales, deberá atenerse al siguiente precepto de la ley 226 de 1995: “Art.17. Las entidades territoriales y sus descentralizadas, cuando decidan enajenar la participación de que sean titulares, se regirán por las disposiciones de esta ley, adaptándolas a la organización y condiciones de cada una de éstas y aquellas. Los concejos municipales o distritales o las asambleas departamentales, según el caso autorizarán, en el orden territorial las enajenaciones correspondientes.” ( Destaca la Sala ) De este precepto se desprenden dos consecuencias jurídicas :

1. Las entidades territoriales y sus entes descentralizados están facultados para “adaptar” las disposiciones de la ley 226 de 1995 a la organización y condiciones de cada una de ellas, atribución que no las habilita para derogar o reformar la ley, pues un acto tal “puede ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”. 3

2. Son las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales , los órganos competentes para, finalmente, autorizar la enajenación accionaria, conforme a los perentorios términos de la norma.

Precisamente, respecto de ésta última exigencia legal , la Sala encuentra que en el proceso cumplido en el INFIPAL, la autorización para efectuar la enajenación accionaria no la impartió el concejo municipal de Palmira, sino la junta directiva de la entidad. Las consecuencias jurídicas derivadas de este hecho, han de ser objeto de valoración por las respectivas autoridades del municipio mencionado. Ahora bien, por razones obvias y sin perder de vista la informalidad anotada, la Sala procederá al análisis general y abstracto de las restantes inquietudes formuladas en la consulta y, de la misma forma, las responderá. Se estima necesario establecer, entonces, si el régimen de enajenación de acciones de propiedad estatal regulado por la ley 226 de 1995, en consideración a la naturaleza de los bienes - la propiedad accionaria -, y el procedimiento de venta, debe estar siempre precedido del ofrecimiento, en condiciones especiales, a favor de los destinatarios exclusivos ( art. 3° de la ley 226 de1995 ) y posteriormente al público en general; más concretamente, si tal procedimiento

debe ser observado incluso dentro del proceso de disolución y liquidación de la entidad titular de dicha propiedad accionaria. Tomando en consideración que la enajenación de las acciones a favor de los particulares puede ser total o parcial ( art. 1° ibídem), debe destacarse que el alcance normativo del artículo 60 de la Constitución debe partir de la noción económica y jurídica de “empresa”. De esta manera la locución “cuando el estado enajene su participación en una empresa”, comprende los desarrollos de ésta 3 Sentencia C-391/96: declaró exequible la expresión “adaptándolas a la organización y condiciones de cada una de éstas y aquéllas”, del art. 17 de la ley 226/95. como unidad, durante la gestión normal y ordinaria del objeto y durante el proceso de disolución y liquidación. ( Se resalta ) Así, aplicada la ley 226 de 1995, en el proceso de enajenación de la propiedad accionaria estatal en condiciones de normal funcionamiento de la empresa, valga decir, cuando se encuentra desarrollando su objeto y esta destinada a mantenerse en el cumplimiento de sus funciones con una composición de capital mixto o a ser privatizada en su totalidad, a juicio de la Sala no hay lugar a repetir el procedimiento en ella contemplado, por razón de entrar en la fase de disolución y liquidación. Este razonamiento se respalda en los diversos preceptos que regulan la materia.

En efecto : “ el gobierno decidirá, en cada caso, la enajenación de la propiedad accionaria (…) adoptando un programa de enajenación, diseñado para cada evento en particular, que se sujetará a las disposiciones contenidas en esta ley” - art. 6° ibídem -.

En esta misma lógica, cuando “las entidades territoriales y sus descentralizadas decidan enajenar la participación de que sean titulares” - artículo 17 ibídem, el legislador prevé un proceso cuyo cumplimiento es voluntario de los entes y deliberado por los órganos de dirección respectivos. ( Resalta la Sala ) La Corte Constitucional, en sentencia C-037 de 1994, señaló : “Puede concluirse entonces, que la “democratización”, según la Carta, constituye una estrategia del Estado en desarrollo de la cual , se busca facilitar, dentro de los procesos de privatización, el acceso de los trabajadores y organizaciones solidarias al dominio accionario de las empresas de participación oficial, otorgándoles para tal fin, “condiciones especiales” que les permitan lograr dichos objetivos” (…) Como es conocido ‘por privatización’, se entiende el proceso relativo a la transferencia de toda o parte de la propiedad de una empresa del sector público al sector privado” . 4 (Resaltados no originales ) 4 Conceptualización jurídica reiterada en la sentencia C-392 de 1996. Así las cosas, agotado el proceso de enajenación, en cumplimiento de toda y cada una de las exigencias legales, la disolución y liquidación de una empresa, se someterá a la normatividad especial consagrada para su extinción, como más adelante se precisará. Por lo demás, al ejercer el legislador la potestad de “reglamentar la materia” de la enajenación conforme al artículo 60 constitucional, no dispuso en contrario de las facultades que la ley le otorga a los entes territoriales para disponer la supresión,

disolución y liquidación de las empresas, con la consecuente venta forzada de activos - incluidos los accionarios -, ni de las atribuciones otorgadas a los liquidadores al efecto, una vez, claro está, cumplido el procedimiento previsto en la ley 226 de 1995. Enajenación accionaria de INFIPAL El INSTITUTO FINANCIERO PARA EL DESARROLLO MUNICIPAL Y DE SERVICIOS PUBLICOS - INFIPAL, en liquidación, es una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, originada en la transformación de las Empresas Públicas de Palmira -EMPALMIRA, ordenada por el Concejo Municipal mediante el Acuerdo 169 de 1998, cuya supresión y liquidación fue dispuesta por el decreto 1189 del 24 de agosto de 1999, expedido por el Alcalde Municipal de Palmira. El objeto social de INFIPAL era, entre otros, la gestión de las participaciones que posee en las Empresas Operadoras de los Servicios Públicos Domiciliarios o en otras sociedades en las que tenga o llegue a tener participación accionaria, con el fin de administrar sus propias acciones. Previamente a la decisión de liquidación del INFIPAL, su Junta Directiva aprobó la enajenación de las acciones que le pertenecen en una empresa de servicios públicos domiciliarios y el correspondiente programa de enajenación, en ejecución del cual se ofreció, en primer término a los beneficiarios exclusivos y posteriormente al público en general, sin que se hubiera vendido ninguna acción, razón por la cual, posteriormente, se ofreció hacer uso del derecho preferencial al propietario privado de las demás acciones. 5

Con posterioridad a esta situación, el Alcalde del Municipio de Palmira invocando las facultades conferidas por los Acuerdos 30 de 1998 y 62 de 1999, decidió mediante los decretos 1189 y 1267 de 1999 suprimir y liquidar el INFIPAL, disponiendo en el parágrafo del artículo tercero del decreto primeramente indicado que “ si atendidos los pasivos, quedaren bienes que no ha sido posible enajenar, estos serán entregados a la entidad territorial Municipio de Palmira en el momento de otorgarse la escritura final de liquidación.”

3. Régimen de liquidación de las empresas comerciales e industriales del Estado Ahora bien, en relación con el régimen de liquidación de las empresas industriales y comerciales del Estado, deben observarse las disposiciones legales sobre el particular, en especial la ley 489 de 1998, por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, entre ellas las referentes a las características y régimen de las entidades descentralizadas, aplicables a las entidades territoriales por virtud del parágrafo del artículo 2º.

Esta ley en su artículo 85 dispone que: “(.....) A las empresas industriales y comerciales del estado y a las sociedades de economía mixta se les aplicará en lo pertinente los artículos 19, numerales 2, 4,5, 6, 12, 13, 17; 27 numerales 2, 3, 4, 5 y 7 y 183 de la ley 142 de 1994.” Conforme a esta remisión legislativa el artículo 19.12 de la ley 142 citada dispone que “la empresa no se disolverá sino por las causales previstas en los

5 Se reitera : la enajenación correspondía autorizarla finalmente al Concejo Municipal de Palmira, procedimiento que no se cumplió. numerales 1 y 2 del artículo 457 del Código de Comercio, o en el evento de que todas las acciones suscritas lleguen a pertenecer a un accionista.” Este aspecto es primordial por cuanto a términos de estos numerales, la disolución sólo procede : “1. Por las causales indicadas en el artículo 218; “2. Cuando ocurran pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito” Verificada una de las causales taxativas de disolución, se deberá dar aplicación inmediata al numeral 13 del artículo 19. Por su parte, el artículo 27.2 dispone que podrán enajenar sus aportes, para lo cual se tendrán en cuenta sistemas que garanticen una adecuada publicidad y la democratización de la propiedad de conformidad con esta ley y en desarrollo del precepto contenido en el artículo 60 de la Constitución Política. El numeral 27.2 implica para el liquidador la obligación de disponer las medidas tendientes a salvaguardar el patrimonio público y, por lo mismo, el proceso de enajenación de las acciones de las que sea titular la empresa, debe estar rodeada de amplia publicidad, de manera que todas las personas puedan tener acceso a su propiedad. Ahora bien, el artículo 52 de la ley 489 de 1998, es aplicable a las entidades territoriales por virtud del parágrafo de su artículo 2°, en cuanto a las causales de supresión y de disolución o liquidación 6. Conforme al parágrafo 1º, el acto que

ordene la supresión, disolución y liquidación, dispondrá sobre la subrogación de obligaciones y derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas, la titularidad y destinación de bienes y rentas, los ajustes presupuestales necesarios, el régimen aplicable a la liquidación y, de conformidad con las normas que rigen la materia, la situación de los servidores públicos. Agrega el parágrafo 2º que tratándose de entidades sometidas al régimen societario, la liquidación se regirá 6 El art. 315.4 de la C. P. faculta al alcalde para suprimir o fusionar entidades y dependencias municipales, de conformidad con los acuerdos respectivos. por las normas del Código de Comercio, en cuanto fueren compatibles con la naturaleza de la entidad cuya liquidación se realiza. En síntesis, el régimen de liquidación esta constituido por las normas generales que regulan las empresas industriales y comerciales del Estado, principalmente contenidas en la ley 489 de 1998 - según el artículo 52 de ésta ley, el acto que ordene la disolución y liquidación de un organismo administrativo descentralizado, debe disponer sobre la titularidad y destinación de los bienes y rentas, al igual que el régimen de liquidación-; por las normas complementarias, a las cuales remite en particular la ley 142 de 1994; por las normas cuya aplicación se disponga en el acto de liquidación y que resulte pertinente aplicar por la naturaleza de la entidad; así como por las reglas contenidas en sus estatutos y en las normas especiales correspondientes a la naturaleza de los bienes objeto de realización.

La Sala responde La enajenación de la propiedad accionaria de las empresas del Estado está sometida al cumplimiento estricto de lo preceptuado en el artículo 60 de la Constitución Política y en la ley 226 de 1995. Cumplido un proceso de enajenación de acciones con sujeción las normas mencionadas, la iniciación de la fase de disolución y liquidación de una empresa estatal, no obliga a repetir el procedimiento contemplado en la ley 226 de 1995. Las empresas industriales y comerciales del Estado se sujetan, de manera general, al procedimiento y disposiciones mencionados en la parte motiva del presente concepto. Transcríbase al señor Ministro del Interior. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE CESAR HOYOS SALAZAR Presidente de la Sala

AUGUSTO TREJOS JARAMILLO LUIS CAMILO OSORIO

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala