CE-SC-RAD2000-N1272

CONTRATO DE CONCESION - Definición / ACTO DE CONCESIONNaturaleza El contrato de concesión es un modo de gestión de un servicio en el cual una persona pública concedente, encarga por contrato a una persona, el concesionario, un servicio público durante un cierto tiempo y asumiendo las cargas, mediante el derecho de obtener remuneración de los usuarios. La naturaleza del acto de concesión permite un conjunto de cláusulas reglamentarias, fijadas sobre la organización y funcionamiento del servicio, las cuales son elaboradas unilateralmente por la administración, y otras cláusulas propiamente contractuales, especialmente las disposiciones financieras que garantizan al concesionario su remuneración.

NOTA DE RELATORIA: C-350 de 1997

Autorizada su publicación con oficio011491 de 2 de mayo de 2000. FACULTAD SANCIONATORIA DE LA ADMINISTRACION - Concepto fines y competencia La facultad de la administración para imponer sanciones es prerrogativa de la potestad de mando, tiene por finalidad reprimir las acciones u omisiones antijurídicas para asegurar el cumplimiento de las decisiones de la administración. La facultad de sancionar es instrumento para realizar el interés general y constituye mecanismo de protección del Estado, para cumplir sus fines y en cuanto preserva el orden jurídico institucional; la competencia de la administración consiste en imponer el acatamiento a la ley y al contrato de concesión en los términos allí previstos, la habilita inclusive para utilizar medios punitivos. Autorizada su publicación con oficio011491 de 2 de mayo de 2000.

FACULTAD SANCIONATORIA DE LA ADMINISTRACION - Medidas en

materia contractual En materia contractual, la facultad sancionatoria del Estado se manifiesta con tres tipos de medidas. las pecuniarias, consisten en la pena contractual por el incumplimiento del contrato o indemnizatorias en función del daño sufrido, como estimación anticipada de perjuicios; las destinadas a garantizar la ejecución, cuando la administración o el tercero autorizado por ella, sustituye al contratista en la ejecución del contrato, a costa de éste; y, las que ponen fin al contrato sin indemnización alguna como la caducidad.

NOTA DE RELATORIA: Sentencia 13988 de 4 de junio de 1998 Sección Tercera Autorizada su publicación con oficio011491 de 2 de mayo de 2000.

SUPERINTENDENCIA GENERAL DE PUERTOS - Competencia La ley 1ª de 1991 asigna al Superintendente General de Puertos competencias en tres categorías jurídicas que se manifiestan en las siguientes funciones: de inspección y vigilancia propias del Superintendente, tienen carácter intervencionista por derivarse de una atribución de control y coordinación de la economía en este caso la actividad portuaria, con fundamento en el artículo 333 superior a fin de proteger a los usuarios del servicio a cargo de los puertos marítimos. Las que cumple en su condición de contratista con las sociedades portuarias, las cuales por tratarse de una concesión, son de naturaleza reglamentaria y contractual, y, las que ejerce unilateralmente en relación con las licencias de carácter reglamentario. La competencia que se cumple en cada caso define la naturaleza jurídica de la facultad de forma que es sancionatoria, para las entidades sometidas a su inspección o vigilancia o para los usuarios del

servicio portuario si se trata de medida correccional en ejercicio de policía administrativa; es de carácter reglamentario y contractual, para los concesionarios; y de estirpe legal y reglamentaria, para el caso de las licencias o autorizaciones. Autorizada su publicación con oficio011491 de 2 de mayo de 2000. SUPERINTENDENCIA GENERAL DE PUERTOS - Competencia para sancionar e imponer multas en la actividad portuaria Los eventos señalados por el consultante, tales como el no pago de la tasa de vigilancia, o de la contraprestación dentro del término establecido, o la no renovación del registro de operador portuario estando obligado a ello, constituyen faltas cuyas sanciones pueden consistir en multas, si no generan perturbación en “la buena marcha” de la actividad portuaria y si no se incurre en reincidencia; en los eventos en donde su cuantía no sea posible determinarla por no haber reportado el infractor los ingresos brutos base de su cálculo, procede la aplicación de otras sanciones. Ellas podrían dar lugar a suspensión temporal del derecho a realizar actividades en los puertos, a su intervención y excepcionalmente a la caducidad de la concesión, licencia o autorización o a la prohibición a un determinado usuario para que los utilice de nuevo o preste allí sus servicios. El hecho de que para determinar el monto de la multa el legislador señale como factor de su graduación el impacto sobre la buena marcha de los puertos y de las instituciones portuarias, no impide en ausencia de dicho impacto, si la falta existe, que la autoridad sancione teniendo en cuenta que su causa es la violación de

disposiciones legales, en cuyo caso, además deberá verificar la gravedad de la falta cuya conducta y sanción están previstas en la ley. Autorizada su publicación con oficio011491 de 2 de mayo de 2000.

CON S E J O D E E S T A D O

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero Ponente: LUIS CAMILO OSORIO ISAZA

Santa Fe de Bogotá, D.C, doce (12) de abril de dos mil (2000) Radicación número: 1272

Actor: MINISTRO DE TRANSPORTE Referencia: Superintendencia General de Puertos El señor Ministro de Transporte, ingeniero Gustavo Adolfo Canal Mora, formula a la Sala consulta sobre el alcance del artículo 41 de la ley 1ª de 1991 respecto de la imposición de sanciones por infracción a las disposiciones de la mencionada ley; fundamenta el cuestionamiento en los siguientes planteamientos: Del texto transcrito se concluye que el parámetro fundamental para aplicar multas es el impacto que el hecho violatorio tenga sobre la buena marcha de los puertos.

Sin embargo, existen conductas en que pueden incurrir los vigilados de la Superintendencia General de Puertos tales como el no pago de la tasa de vigilancia, o la contraprestación dentro del término establecido, no renovación del registro de operador portuario, no reportar ingresos brutos dentro de los términos establecidos en los reglamentos y otras que a pesar de ser violatorias de la ley 1ª de 1991, no interfieren la buena marcha de los puertos. De acuerdo con lo anterior se plantea a esta Sala su pronunciamiento acerca de ¿cómo operaría la imposición de sanciones en estos eventos ?.

La Sala considera : Normas constitucionales La Carta Política otorga al legislador la facultad de crear superintendencias y reserva a la ley la atribución de expedir normas a las cuales debe sujetarse el gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia que señala la Constitución (art. 150, numerales 7º y 8º).

Corresponde al Presidente de la República ejercer la inspección y vigilancia en la prestación de los servicios públicos, sobre sociedades mercantiles, cooperativas e instituciones de utilidad común, según lo previsto en el artículo 189 superior. El contrato de concesión en la prestación de servicios La Superintendencia General de Puertos ejerce sus facultades respecto de actividades portuarias relacionadas con los puertos, embarcaderos y muelles costeros, y en aquellas partes de los ríos “donde Puertos de Colombia tenía instalaciones”, según el artículo 26, ley 1ª de 1991. Esta misma ley ordena que “sólo las sociedades portuarias podrán ser titulares de concesiones portuarias y requiere de una concesión para ocupar y usar en sus actividades las playas, zonas de bajamar y accesorias a éstas o aquellas (art. 6, ibídem). Además dispone que las sociedades portuarias pueden tener socios estatales como la Nación, las entidades territoriales y las descentralizadas de una y otras, tienen características de autonomía administrativa, patrimonio propio y personería jurídica (art. 29). En cuanto al régimen jurídico, “se rigen por las normas del Código de Comercio, por esta ley y por las disposiciones concordantes” (art. 30). El contrato de concesión es un modo de gestión de un servicio en el cual

una persona pública concedente, encarga por contrato a una persona, el concesionario, un servicio público durante un cierto tiempo y asumiendo las cargas, mediante el derecho de obtener remuneración de los usuarios. La naturaleza del acto de concesión permite un conjunto de cláusulas reglamentarias, fijadas sobre la organización y funcionamiento del servicio, las cuales son elaboradas unilateralmente por la administración, y otras cláusulas propiamente contractuales, especialmente las disposiciones financieras que garantizan al concesionario su remuneración. La jurisprudencia también reconoce la naturaleza de las relaciones jurídicas que se desprenden del contrato de concesión, así : En cuanto a las relaciones jurídicas que surgen de un contrato de concesión de servicio público, se tiene, en primer lugar las que se establecen entre el concesionario y el concedente, a quienes una vez celebrado el contrato, que es un contrato con el Estado, los une un vínculo contractual, por lo que los conflictos que eventualmente surjan deberán resolverse en la jurisdicción contencioso administrativa; en segundo lugar se encuentran las relaciones que se establecen entre el concesionario y el usuario, su regulación depende de si se trata de un servicio público de uso obligatorio o facultativo, si es obligatorio la relación será reglamentaria, si es facultativo en principio la relación será contractual; en tercer lugar están las relaciones que se establecen entre el concesionario y el personal que colabora en la prestación del servicio, las cuales se regulan por el derecho privado, correspondiéndole a la justicia ordinaria dirimir los conflictos que de ellas surjan ( C-350/97). Facultad sancionatoria de la administración La facultad de la administración para imponer sanciones es prerrogativa de

la potestad de mando, tiene por finalidad reprimir las acciones u omisiones antijurídicas para asegurar el cumplimiento de las decisiones de la administración. La facultad de sancionar es instrumento para realizar el interés general y constituye mecanismo de protección del Estado, para cumplir sus fines y en cuanto preserva el orden jurídico institucional; la competencia de la administración consiste en imponer el acatamiento a la ley y al contrato de concesión en los términos allí previstos, la habilita inclusive para utilizar medios punitivos. En materia contractual, la facultad sancionatoria del Estado se manifiesta con tres tipos de medidas: - las pecuniarias, consisten en la pena contractual por el incumplimiento del contrato o indemnizatorias en función del daño sufrido, como estimación anticipada de perjuicios; - las destinadas a garantizar la ejecución, cuando la administración o el tercero autorizado por ella, sustituye al contratista en la ejecución del contrato, a costa de éste; y, - las que ponen fin al contrato sin indemnización alguna como la caducidad ( ley 80 de 1993, art. 18). La ley 80 de 1993 se refiere a las multas como pena contractual en los artículos 4º, ordinal 2º y 22, inciso 5º y 22.1, así lo confirma sentencia del 4 de junio de 1998, expediente 13988, magistrado ponente : doctor Ricardo Hoyos Duque. En asuntos de policía administrativa, como son los que cumplen las superintendencias, las medidas correccionales son las de persuasión, como las amonestaciones; las multas que se gradúan por el impacto a la buena marcha

del servicio público y la reincidencia; orden de suspensión de las actividades del infractor o cierre de los inmuebles utilizados para desempeñarlas; caducidad de los contratos o cancelación de licencias; prohibición por tiempo determinado para el infractor de prestar directa o indirectamente el servicio público vigilado; toma de posesión de la empresa prestadora del servicio público o suspensión temporal o definitiva de las autorizaciones o licencias, cuando se perjudique a terceros o las sanciones anteriores no sean efectivas; son las medidas correctivas contenidas en el ordenamiento jurídico como en el estatuto orgánico del sistema financiero ó en la ley de los servicios públicos domiciliarios (ley 142/94, art. 81). Salvo norma especial, en asuntos administrativos, la facultad sancionatoria del Estado se manifiesta con dos tipos de medidas: - las pecuniarias, consistentes en multas sucesivas mientras permanezca en rebeldía, cuando el particular se resiste a cumplir una obligación contenida en acto administrativo. - las destinadas a garantizar la ejecución, cuando la administración o un agente suyo, sustituye al particular en la ejecución de la obligación, a costa de éste (art. 65 C.C.A). Estatuto de puertos marítimos La ley 1ª de 1991 constituye el estatuto de puertos marítimos y regula su actividad. Dicha ley al suprimir la Empresa Puertos de Colombia, COLPUERTOS, creó la Superintendencia General de Puertos y le asignó competencias y funciones a ésta, entre las cuales le trasladó las que cumplía COLPUERTOS en esta materia (arts 25 a 27 y 33).

La ley 1ª considera actividades portuarias la construcción, operación y administración de puertos, terminales portuarios, los rellenos, dragados y obras de ingeniería oceánica y todas aquellas que se efectúan en los puertos y terminales portuarios, en los embarcaderos, en las construcciones que existan sobre las playas y zonas de bajamar y en las orillas de los ríos donde existan instalaciones portuarias (art. 5.1). Asimismo define la concesión portuaria como contrato administrativo ( hoy estatal ), por el cual la Nación - Superintendencia General de Puertos permite que una sociedad portuaria ocupe y utilice en forma temporal y exclusiva las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquéllas o éstos, para la construcción y operación de un puerto, a cambio de una contraprestación económica en favor de la Nación, y de los municipios o distritos donde operen los puertos. La contraprestación la define el Gobierno Nacional por vía general (arts. 5.2 y 7). El plazo de las concesiones es de veinte años prorrogables. El procedimiento para su otorgamiento surge por vía de petición según las exigencias del artículo 9º ibídem, la cual requiere aprobación del Superintendente mediante resolución motivada y sus condiciones para ser modificadas requieren de su permiso previo y escrito (arts. 8º, 9º,12,14 y 17). La Superintendencia General de Puertos puede declarar la caducidad de la concesión cuando en forma reiterada se incumplan las condiciones en las cuales se otorgó, o se desconozcan las obligaciones y prohibiciones a las

cuales el concesionario está sujeto, en forma tal que se perjudique gravemente el interés público (art. 18). El Superintendente General de Puertos también puede otorgar licencias portuarias, determinándoles unilateralmente sus términos para la construcción y operación de embarcaderos, por plazos de dos años prorrogables; por el ejercicio de la licencia, surge la obligación de pagar una contraprestación y a la terminación de la misma las construcciones levantadas revierten a la Nación. El otorgamiento de la licencias se somete al procedimiento administrativo general contenido en el Código Contencioso Administrativo, procedimiento al cual remite la ley 1ª de 1991 en lo no previsto en ella. La Superintendencia tiene respecto de tales licencias, construcciones, de sus propietarios y de quienes prestan o reciben servicios en ellas, las mismas facultades que se le otorgan respecto de los puertos, de las sociedades portuarias y de quienes prestan o reciben servicios en ellos ( arts. 27.14 y 42). El artículo 27.2 de la citada ley 1ª en concordancia con el 4.7 del decreto 2681 de 1991 “por el cual se establece la estructura y se determinan las funciones de las dependencias internas...” de la Superintendencia, señalan que corresponde al Superintendente cobrar a las sociedades portuarias y a los operadores portuarios, por concepto de vigilancia, una tasa por la parte proporcional que le corresponda, según sus ingresos brutos, en los costos de funcionamiento de la Superintendencia, definidos por la Contraloría General de la República. La Contraloría General desarrolló dicha atribución mediante la Resolución 0159

del 31 de marzo del 2000 y dispuso que el no pago oportuno de la tasa de vigilancia ocasiona intereses de mora del 12% anual, en concordancia con lo previsto en el artículo 9 de la ley 68 de 1923 (art. 2, par. 2º) y agregó que la autoliquidación de dicha tasa en caso de que exista alguna diferencia faculta a la Superintendencia para su cobro con “los correspondientes intereses y sanciones a que hubiere lugar” (art. 4º ibídem). Tanto el cobro de la obligación principal como de los intereses corresponden al cumplimiento de la obligación señalada por el legislador y no impiden la imposición de sanciones. Facultades sancionatorias del Superintendente General de Puertos El capítulo IX, “disposiciones varias” de la ley 1ª bajo análisis, prevé lo siguiente: Artículo 41 Sanciones. Las infracciones a la presente ley podrán sancionarse con multas, con la suspensión temporal del derecho a realizar actividades en los puertos, con la intervención de un puerto o con la caducidad de las concesiones, licencias o autorizaciones al infractor. Podrán imponerse multas hasta por el equivalente de 35 días de ingresos brutos del infractor, calculados con base en sus ingresos del mes anterior a aquel en el cual se impone la multa. El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha de los puertos y de las instituciones portuarias, y al hecho de si se trata o no de una reincidencia. Si el infractor no proporcionare información suficiente para determinar el monto, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén.

Podrá igualmente prohibirse que un determinado usuario de los puertos, los use de nuevo o preste allí sus servicios hasta por el término de un año. La intervención de un puerto, prevista en el numeral 9 del artículo 28 de esta ley, podrá adoptarse también como sanción, cuando las sanciones descritas atrás o la caducidad, no sean efectivas o perjudiquen injustificadamente a terceros. El decreto 2681 de 1991 artículo 6.6 señala como competencia del Superintendente General de Puertos, la de expedir resoluciones mediante las cuales se impongan sanciones “dentro de las previsiones del artículo 41 de la ley 1ª de 1991”, a juicio de la Sala estas normas de carácter especial para la Superintendencia General de Puertos impiden la aplicación de las generales como lo es facultad sancionatoria contenida en el artículo 65 del Código Contencioso Administrativo, el cual sólo tiene aplicación cuando no exista procedimiento especial ó se trate de asunto no previsto en la ley 1ª de 1991 (arts. 2º C.C.A y 42 ley 1ª/91). El objeto de las actuaciones administrativas es el cumplimiento de los cometidos estatales, la adecuada prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, lo cual está definido como principio general en el Código Contencioso Administrativo (art. 2º). La ley 1ª de 1991 asigna al Superintendente General de Puertos competencias en tres categorías jurídicas que se manifiestan en las siguientes funciones: - de inspección y vigilancia propias del Superintendente, tienen carácter intervencionista por derivarse de una atribución de control y coordinación de

la economía en este caso la actividad portuaria, con fundamento en el artículo 333 superior a fin de proteger a los usuarios del servicio a cargo de los puertos marítimos. - Las que cumple en su condición de contratista con las sociedades portuarias, las cuales por tratarse de una concesión, son de naturaleza reglamentaria y contractual, y, - las que ejerce unilateralmente en relación con las licencias de carácter reglamentario. La competencia que se cumple en cada caso define la naturaleza jurídica de la facultad de forma que es sancionatoria, para las entidades sometidas a su inspección o vigilancia o para los usuarios del servicio portuario si se trata de medida correccional en ejercicio de policía administrativa; es de carácter reglamentario y contractual, para los concesionarios; y de estirpe legal y reglamentaria, para el caso de las licencias o autorizaciones. Análisis de la normatividad objeto de la consulta En cuanto al texto mismo del artículo 41 de la ley 1ª de 1991 establece las faltas consistentes en la violación o infracción a las disposiciones que la misma ley prevé y que tiene como consecuencia las siguientes sanciones : - multas, - la suspensión temporal del derecho a realizar actividades en los puertos, - la intervención de un puerto, - la caducidad de las concesiones, licencias o autorizaciones al infractor; - la prohibición para que un determinado usuario de los puertos, los utilice de nuevo o preste allí sus servicios. La graduación de la pena cuando consiste en multa, el legislador prevé como límite máximo el equivalente de los ingresos brutos del infractor durante unos días (35) y condiciona su monto “al impacto de la infracción sobre la

buena marcha de los puertos y de las instituciones portuarias y al hecho de si se trata o no de una reincidencia”. De donde se concluye que las multas mínimas pueden consistir en el equivalente de un día. La intervención de un puerto procede cuando las sanciones descritas o la caducidad no sean efectivas o perjudiquen a terceros. Si se tiene en cuenta que las demás sanciones consisten en la suspensión de actividades en los puertos, la caducidad de las concesiones, licencias o autorizaciones, y aún la prohibición de que el usuario utilice o preste servicios de puerto, se advierte que efectivamente la pena menos severa es la multa. Concluye la Sala por tanto, que la multa es el medio punitivo de menor consecuencia sancionatoria, o sea que opera cuando el impacto sobre la prestación del servicio portuario no ocasiona mayores traumatismos por la conducta del infractor, o estos no tienen lugar. La omisión del pago dentro del plazo establecido correspondiente a la tasa de vigilancia genera intereses del 12% anual, de acuerdo con el artículo 9º de la ley 68 de 1923 (resolución 0159/2.000) de la Contraloría General de la República, sin perjuicio de sanción por la infracción al artículo 27.2 de la ley 1ª de 1991. El no pago de la contraprestación dentro del término establecido, en la concesión o en la licencia, genera intereses que hayan sido pactados o en su defecto se aplica la tasa del 12% anual, de acuerdo con el artículo 9º de la ley 68 de 1923 sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar, sólo podrá generar la

terminación del contrato de la licencia por caducidad o cuando la conducta es reiterada o tiene efectos graves contra el interés público (arts. 18 y 27.14 de la ley 1ª de 1991); sin embargo, si la conducta no presta mérito para aplicar sanciones más drásticas, como si lo son la caducidad de las concesiones o licencias, o la prohibición de utilizar los puertos, o su intervención, se entiende que el legislador otorga facultad para imponer penas menos severas, tales como multas o la suspensión temporal. El evento de no renovar el registro un operador portuario, no conlleva sanción, salvo que continúe desarrollando actividades propias de operador portuario, sin estar autorizado. No reportar información suficiente sobre los ingresos brutos dentro de los términos reglamentarios impide determinar el monto de una sanción consistente en multa, razón por la cual proceden las demás sanciones como es la suspensión temporal del derecho a realizar actividades en los puertos. Lo anterior permite a la Sala dilucidar que para imponer la sanción, cuando esta consiste en multa, debe verificarse la gravedad de la violación a la legislación, en particular a la ley 1ª de 1991, ya que el impacto que el hecho infractor tenga sobre la buena marcha del servicio portuario, es sólo uno de varios factores determinantes en la dosimetría de la sanción. Finalmente, se debe advertir que en cumplimiento de los principios del debido proceso y del derecho de defensa y de la audiencia, para la imposición de cualquiera de las mencionadas sanciones, debe aplicarse el procedimiento administrativo regulado por el Código Contencioso Administrativo, como lo

establece el artículo 42 de la ley 1ª de 1991; garantías previstas en los artículos 29 y 209 superiores. La Sala responde Los eventos señalados por el consultante, tales como el no pago de la tasa de vigilancia, o de la contraprestación dentro del término establecido, o la no renovación del registro de operador portuario estando obligado a ello, constituyen faltas cuyas sanciones pueden consistir en multas, si no generan perturbación en “la buena marcha” de la actividad portuaria y si no se incurre en reincidencia; en los eventos en donde su cuantía no sea posible determinarla por no haber reportado el infractor los ingresos brutos base de su cálculo, procede la aplicación de otras sanciones. Ellas podrían dar lugar a suspensión temporal del derecho a realizar actividades en los puertos, a su intervención y excepcionalmente a la caducidad de la concesión, licencia o autorización o a la prohibición a un determinado usuario para que los utilice de nuevo o preste allí sus servicios. El hecho de que para determinar el monto de la multa el legislador señale como factor de su graduación el impacto sobre la buena marcha de los puertos y de las instituciones portuarias, no impide en ausencia de dicho impacto, si la falta existe, que la autoridad sancione teniendo en cuenta que su causa es la violación de disposiciones legales, en cuyo caso, además deberá verificar la gravedad de la falta cuya conducta y sanción están previstas en la ley. Trancríbase al señor Ministro de Transporte. Igualmente envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE CESAR HOYOS

SALAZAR Presidente de la Sala

LUIS CAMILO OSORIO ISAZA AUGUSTO TREJOS

JARAMILLO

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala