CE-SC-RAD2000-N1286

INMUNIDAD DE JURISDICCION - Concepto Dentro de las garantías otorgadas a los funcionarios del servicio exterior, tendientes a facilitar el eficaz desempeño de sus funciones en representación de los Estados, se encuentra la inmunidad de jurisdicción, según la cual los cónsules, funcionarios y empleados consulares y los agentes diplomáticos no están sometidos a la jurisdicción de las autoridades judiciales y administrativas del Estado receptor, por actos ejecutados en ejercicio de funciones diplomáticas o consulares; tampoco pueden ser citados como testigos bajo pena de sanción. Esta inmunidad, sin embargo, no los releva del cumplimiento de las leyes y reglamentos del Estado receptor, que están obligados a respetar.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación con oficio 35661 de 11 de diciembre de 2000.

MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES - Conciliación de contratos de prestación de servicios celebrados en el exterior / CONCILIACIONContratos de prestación de servicios celebrados en el exterior / ACUERDOS PREJUDICIALES - Trámite para solucionar controversias sobre contratos de prestación de servicios con Misión Diplomática El Ministerio de Relaciones Exteriores puede celebrar acuerdos prejudiciales, causados por controversias surgidas en los Estados receptores con contratistas de servicios para el funcionamiento de las sedes de embajadas y consulados, aplicando exclusivamente las normas sobre conciliación, transacción o acuerdo prejudicial del país receptor, en razón de que las personas que gozan de privilegios e inmunidades deben respetar las leyes y reglamentos de éste, sin perjuicio del acatamiento de las disposiciones nacionales sobre capacidad

contractual y ordenación del gasto. Si la utilización de los mecanismos de solución de conflictos requiere decisión judicial o administrativa, de acuerdo con la normatividad del país receptor, debe obtenerse el permiso escrito previo del Ministro o del funcionario en quien éste delegare. El documento, con las autenticaciones de conformidad con las normas legalmente establecidas para honrar el compromiso adquirido por el Estado colombiano, que dé cuenta de la obligación por responsabilidad patrimonial derivada de la prestación de servicios para el sostenimiento de las embajadas y consulados, será suficiente para la ordenación del gasto.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación con oficio 35661 de 11 de diciembre de 2000.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero Ponente: AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil (2000).

Radicación número: 1286

Actor: MINISTRO DE RELACIONES EXTERIORES Referencia: MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES. Contratos de prestación de servicios suscritos en el exterior. Facultad para realizar acuerdos prejudiciales por controversias surgidas en los Estados receptores, originadas en contratos celebrados con nacionales o residentes del país receptor, para la prestación de servicios necesarios en el funcionamiento de embajadas y consulados.

El señor Ministro de Relaciones Exteriores, doctor Guillermo Fernández de Soto, pregunta a la Sala acerca de la posibilidad de que dicho Ministerio celebre acuerdos prejudiciales, según se determina en la referencia, con aplicación de la

normatividad legal del país receptor. Indica en la consulta que, dada la especialidad del servicio exterior y la necesidad de atender y mantener las sedes diplomáticas, el Ministerio de Relaciones Exteriores desde hace más de treinta años adoptó la política de vincular contratistas nacionales o residentes en el Estado receptor, para la prestación de servicios necesarios en el funcionamiento de embajadas y consulados, posibilidad de contratación que confirma el decreto 2686 de 1999, por el cual se liquida el Presupuesto General de la Nación, al autorizar erogaciones por dichos conceptos. Informa que, en algunos casos se han presentado controversias y diferencias de interpretación sobre la naturaleza de la vinculación de esos contratistas, ya que se pretende acudir a las convenciones de Viena de 1961 y 1963 sobre relaciones diplomáticas y consulares, respectivamente, “según las cuales, de acuerdo con la interpretación generalmente aceptada en materia de relaciones internacionales, deben aplicarse las normas laborales de dicho país receptor”. Debido a que en el exterior esta clase de controversias está dentro del ámbito del derecho privado, surge el inconveniente de no encontrar en la legislación vigente en Colombia un procedimiento que permita al Ministerio de Relaciones Exteriores celebrar conciliaciones cuando, examinado en detalle el caso respectivo, se establece que amerita la celebración de un acuerdo prejudicial para preservar los intereses del Estado colombiano. Cita el artículo 13 de la ley 80 de 1993, según el cual los contratos celebrados en el exterior pueden regirse en su ejecución por las reglas del país en donde se hayan suscrito. Con fundamento en lo anterior, solicita dar respuesta a los siguientes interrogantes:

“1. Puede el Ministerio de Relaciones Exteriores celebrar acuerdos prejudiciales con causa en controversias surgidas en los Estados receptores con contratistas de servicios como los aquí mencionados, aplicando exclusivamente las normas sobre conciliación, transacción o acuerdo prejudicial del país receptor? “2. Si la respuesta fuera afirmativa, ¿ resulta suficiente el documento con las autenticaciones de conformidad con las normas legalmente establecidas para honrar el compromiso adquirido por el Estado colombiano y, consecuentemente, disponer el pago inmediato de los dineros comprometidos? “3. Si la respuesta al primer interrogante fuera negativa, ¿ cuál sería el procedimiento a aplicar, sin vulnerar la Convención de Viena ni lo dispuesto en la ley 80 de 1993?”

CONSIDERACIONES

1. Facultad de conciliación de las personas jurídicas de derecho público.

Las controversias surgidas de los contratos estatales pueden someterse a los mecanismos de solución directa previstos en la ley, es decir, conciliación, amigable composición y transacción, sin que puedan las autoridades establecer prohibiciones a su utilización. Según el principio de territorialidad, los contratos celebrados en el exterior pueden regirse en su ejecución por las reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia; los celebrados en Colombia y que deban ejecutarse o cumplirse en el extranjero, pueden someterse a la ley extranjera (art. 13, ley 80 de 1993). En nuestro ordenamiento jurídico interno la conciliación, instrumento de solución negociada de conflictos, ha tenido amplio desarrollo legislativo como una actividad reglada a la que deben someterse las personas naturales o jurídicas,

públicas o privadas que deseen gestionar ellas mismas la solución de sus diferencias y cuya capacidad de transacción no se encuentre limitada por la normatividad vigente. La legislación regula aspectos como: clases de conciliación (prejudicial, decreto 2511 de 1998, judicial, decreto 171 de 1993, aplicables en cuanto no contradigan las normas legales compiladas en el decreto 1818 de 1998); asuntos objeto del acuerdo conciliatorio (aquellos conflictos de que conozca la jurisdicción contencioso administrativa mediante las acciones previstas en los arts. 85, 86 y 87 del C.C.A.-art. 70 ley 446 de 1998-); autoridades o sujetos competentes para intentarla (personas jurídicas de derecho público, art. 70 ley 446 de 1998); terceros habilitados para practicarla (agentes del Ministerio Público asignados ante el juez o corporación competente para conocer del proceso en caso de demanda, o un conciliador asignado a un centro de carácter privado, como las fundaciones o cámaras de comercio, art. 73 Estatuto Contractual y arts. 67, 77 y 79 de la ley 446 de 1998); audiencia de conciliación (su trámite lo regula el decreto 2511 de 1998, arts. 9 a 11); efectos del acuerdo conciliatorio (hace tránsito a cosa juzgada y el acta de conciliación presta mérito ejecutivo, art. 66 ley 446 de 1998). La ley 23 de 1991 permite la conciliación prejudicial y judicial, en conflictos de carácter particular y contenido patrimonial que ante la jurisdicción de lo

contencioso administrativo se ventilen según las acciones de los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo (art. 59). En el mismo sentido el artículo 70 de la ley 446 de 1998, señala cuáles asuntos pueden ser objeto de conciliación: “Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo”. Es decir, son objeto de conciliación aquellos conflictos jurídicos susceptibles de ventilarse mediante las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, de reparación directa y los asuntos contractuales . La ley 80 de 1993, en el capítulo VIII sobre “solución de las controversias contractuales”, prevé la utilización de mecanismos de arreglo directo, entre ellos la conciliación, por parte de entidades a las que se aplica el Estatuto, con el fin de que solucionen “en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual” (art. 68); al efecto la misma ley autoriza acudir a centros privados, como asociaciones de profesionales y cámaras de comercio (art. 73 ib.), posibilidad que amplió la ley 446 de 1998 al permitir la conciliación contencioso administrativa ante centros privados para todo tipo de controversias de carácter económico, salvo los tributarios (art. 67,70,71,77 y 79).

El trámite de la audiencia de conciliación se encuentra regulado en los artículos 9 a 11 del decreto 2511 de 1998, trámite que es igual independientemente del funcionario ante quien se cumpla. Dado que la conciliación por parte de entidades públicas implica un acto de disposición de dineros del Estado, el legislador imprimió a la actuación mayores exigencias que las establecidas para los actos de disposición entre particulares, al punto que su validez y eficacia está condicionada a la aprobación del juez administrativo, quien debe rechazarla si el acuerdo es lesivo a los intereses patrimoniales del Estado (arts. 65 ley 23 de 1991 y 73 de la ley 446 de 1998).1 Para el cumplimiento de obligaciones derivadas del acuerdo conciliatorio, el Estatuto Orgánico de Presupuesto señala que se pagarán con cargo a las apropiaciones presupuestadas en cada sección presupuestal a la que corresponda el respectivo negocio. Su incumplimiento genera responsabilidad patrimonial por los intereses y demás perjuicios que se causen al Tesoro Público, imputables a los servidores públicos responsables (decreto 111 de 1996, art. 45). En el plano internacional, el Congreso de la República mediante ley 267 de 19962 aprobó el convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otro Estado, celebrado en Washington el 18 de marzo de 1965, mediante el cual las partes pueden acudir a medios de conciliación o arbitraje internacionales si desean someter a ellos sus diferencias. La anterior reseña normativa evidencia la competencia que tienen las personas jurídicas de derecho público a las que la ley otorga capacidad para celebrar

contratos, de acudir a los mecanismos de solución directa con el objeto de resolver conflictos surgidos de la actividad contractual. Y si bien en el ámbito internacional la legislación nacional acepta la conciliación para las diferencias 1 La jurisprudencia del Consejo de Estado ha expresado: “La conciliación en el derecho administrativo tiene connotaciones que le dan especialidad y debe ajustarse estrictamente a la solución jurídica que otorga el ordenamiento a la litis que se plantea. La procedencia de la conciliación está sujeta entre otras, a que la controversia o litigio sea susceptible de transacción, esto es, que verse sobre asuntos o derechos sobre los cuales las partes tengan libre poder de disposición y a que no exista prohibición legal de transar o conciliar en el tema considerado. Encuentra su límite propio en que la misma no sea “lesiva a los intereses patrimoniales del Estado”, caso en el cual el juez tiene la obligación de improbarla, como lo determina el artículo 65 de la ley 23 de 1991, para lo cual debe verificar la capacidad para ser parte y conciliar, así como la caducidad de la acción, pues la ley expresamente prohibe la conciliación cuando la respectiva acción haya caducado, todo con un claro sentido de protección del patrimonio estatal y a su conformidad con el ordenamiento”. Radicación 8673. 98/02/20. Sección Cuarta. 2 La Corte Constitucional en sentencia C-442 de 1.996 declaró exequible el convenio y la ley que lo aprueba. relacionadas con inversiones entre Estados y nacionales de otro Estado, ello no limita la competencia que tienen los funcionarios del servicio exterior para utilizar los mecanismos de solución directa, que deviene de la capacidad para celebrar

contratos, como se analizará seguidamente.

2. Capacidad de conciliación por parte de los representantes de las misiones diplomáticas.

Para la aplicación del Estatuto de Contratación, se considera como entidad estatal cualquier organismo o dependencia del Estado con capacidad de celebrar contratos y en el nivel nacional de la administración central tienen esta capacidad los ministerios (artículo 2, numeral 1.b). La competencia para celebrarlos, en este caso, la tienen los ministros del despacho, quienes pueden delegarla en servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes (art. 11.3.a y 12 ibd.). Esta facultad permite la ejecución del gasto, mediante su ordenación de acuerdo con los recursos aprobados en la ley de presupuesto. El decreto 2686 de 1999, por el cual se liquida el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal del presente año, en el capítulo VII sobre definición de gastos de funcionamiento, en lo referente al sostenimiento de embajadas y consulados, autoriza los siguientes: “erogaciones por concepto de agua, luz, teléfono, calefacción, gas, remoción de nieve, cafetería y jardinería, servicio de vigilancia, fotocopias, reparaciones locativas, mantenimiento de máquinas y demás gastos afines, que resulten necesarios para el funcionamiento de las embajadas y consulados”. Estas erogaciones se enmarcan dentro de una de las fuentes del gasto público como es la destinada a “atender debidamente el funcionamiento de las ramas del poder público”, concretamente la ejecutiva, según lo señala el artículo 346 de la Carta Política. La competencia sobre contratación de servicios necesarios para el

funcionamiento de las sedes de misiones diplomáticas y ordenación del gasto, la tiene por delegación el funcionario que ejerza la representación diplomática en la respectiva misión (art.87 decreto ley 274/2000), o quien el ministro considere3. Ello en virtud de la facultad de delegación que el Estatuto de Contratación otorga a los representantes de entidades estatales (arts. 12 y 25.10). El ejercicio de esta competencia, por parte del funcionario delegado, lo faculta para utilizar los mecanismos de solución directa de las controversias nacidas del contrato estatal, en los términos y condiciones de la autorización o delegación. Si el contrato se celebró en el extranjero, los actos inherentes a su ejecución, tales como desarrollo, terminación o liquidación, al igual que la solución de las diferencias o discrepancias surgidas del contrato, se someten a la normatividad legal del país receptor. La naturaleza de los contratos a los que se refiere la consulta, según la perspectiva de la ley 80 de 1993, es la de prestación de servicios, toda vez que tienen por objeto desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la misión (art. 32.3). Sin embargo, como fueron celebrados en el exterior, cualquiera que sea la denominación que se les dé, se rigen por la ley del lugar, de conformidad con lo previsto en la misma ley 80 y en los convenios sobre relaciones diplomáticas y consulares, como se verá a continuación. 3 Mediante Resolución 1832 de 9 de mayo de 2000, el Ministro de Relaciones Exteriores delegó, entre otras funciones, la celebración de contratos fuera del país.

3. Privilegios e inmunidades diplomáticas y consulares.

En el derecho internacional privado rige el principio según el cual los contratos celebrados entre personas de distintos Estados se regulan por la ley del lugar de cumplimiento y los conflictos jurídicos que surjan se resuelven por los jueces del lugar. Estos principios fueron acogidos en el Tratado de Montevideo de 1889, sobre derecho comercial internacional, al que adhirió Colombia según autorización de la ley 40 de 1933. El Estatuto de Contratación, al referirse en el artículo 13 a la normatividad aplicable a los contratos estatales, prevé que aquellos celebrados en el exterior se pueden “regir en su ejecución por las reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia” y los que se celebren en el país y deban ejecutarse en el extranjero, pueden “someterse a la ley extranjera”; por el contrario, con sujeción al principio de territorialidad, todo contrato estatal que deba ejecutarse en el país se sujetará a las previsiones de la ley 80 de 1993. La comunidad internacional ha convenido el establecimiento de normas sobre relaciones, deberes, derechos, prerrogativas e inmunidades de misiones , oficinas, agentes diplomáticos y consulares, con el objeto de garantizar mediante su observancia el desempeño de sus labores en condiciones de libertad e independencia, de manera que permita el normal desarrollo de las relaciones mutuas. Con base en la norma constitucional de reconocimiento a los principios del derecho internacional aceptados por Colombia (art. 9), se han expedido diversas leyes aprobatorias de tratados que recogen la normatividad sobre relaciones e inmunidades consulares y diplomáticas, constitutivas del estatuto aplicable en

razón de la función de representación de los Estados, inherente al servicio exterior. Así, pueden citarse la ley 57 de 1930, aprobatoria de un Convenio sobre Agentes Consulares firmado en la VI Conferencia Panamericana (La Habana), el 20 de febrero de 1928; la ley 17 de 1971, aprobatoria de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, suscrita el 24 de abril de 1963 y la ley 6ª de 1972, aprobatoria de la Convención sobre Relaciones Diplomáticas, celebrada en Viena el 18 de abril de 1961. Dentro de las garantías otorgadas a los funcionarios del servicio exterior, tendientes a facilitar el eficaz desempeño de sus funciones en representación de los Estados, se encuentra la inmunidad de jurisdicción, según la cual los cónsules, funcionarios y empleados consulares y los agentes diplomáticos no están sometidos a la jurisdicción de las autoridades judiciales y administrativas del Estado receptor, por actos ejecutados en ejercicio de funciones diplomáticas o consulares (arts. 16 ley 57 de 1930, 43 ley 17 de 1971, XXXI de la ley 6ª de 1972) ; tampoco pueden ser citados como testigos bajo pena de sanción (art. 44 ley 17 de 1971, XXXI ley 6ª de 1972). Esta inmunidad, sin embargo, no los releva del cumplimiento de las leyes y reglamentos del Estado receptor, que están obligados a respetar. Al efecto el artículo XLI de la ley 6ª de 1972, determina: “Sin perjuicio de sus privilegios e inmunidades, todas las personas que gocen de esos privilegios e inmunidades deberán respetar las

leyes y reglamentos del Estado receptor. También están obligados a no inmiscuirse en los asuntos internos de ese Estado”. Los privilegios e inmunidades son exigibles desde cuando el funcionario entra en el territorio del Estado receptor para tomar posesión del empleo; si se encuentra en él desde el momento en que asume funciones y subsisten indefinidamente (art. 53 ley 17 de 1971); la renuncia a tales privilegios e inmunidades debe ser expresa por parte del Estado acreditante (art. 45 ley 17 de 1971, XXXII ley 6ª de 1972). El decreto ley 274 de 2000, por el cual se regulan el servicio exterior de la República y la carrera diplomática y consular, impone la obligación a los funcionarios del servicio exterior de obtener permiso escrito previo del Ministro, o del funcionario en quien éste delegare para : “ Renunciar a los privilegios, fueros e inmunidades inherentes al diplomático ya sea para comparecer en juicio o por otra causa” (art. 80b.) De lo anterior se tiene que los contratos que, por delegación, suscriban los representantes de las misiones diplomáticas, o quienes el Ministro considere, se someten a la normatividad del Estado receptor por cuanto el personal acreditado está obligado a cumplir sus leyes y reglamentos; así mismo, los mecanismos de solución directa de controversias contractuales a que hubiere lugar, siempre que estuvieren previstos en la legislación del respectivo país. En el evento de que la utilización de dichos instrumentos implicare decisión judicial o administrativa debe obtenerse el permiso escrito previo del Ministro o del funcionario en quien éste delegare, según lo previsto en el decreto ley 274 de 2000, antes citado.

La consulta pregunta si para disponer el pago inmediato de los dineros comprometidos en virtud del acuerdo conciliatorio, resulta suficiente el documento con las autenticaciones, de conformidad con las normas legalmente establecidas, para honrar el compromiso adquirido por el Estado colombiano. Si tal documento da cuenta de una obligación clara, expresa y exigible que compromete la responsabilidad patrimonial del Estado colombiano será suficiente para sustentar la ordenación del gasto. Debe tenerse en cuenta, además, que como principio rector de la función pública en el servicio exterior está el de imparcialidad, según el cual todo asunto debe ser considerado con referencia al principio de igualdad y a la dignidad de las personas, “en desarrollo de una política internacional que preserve los intereses del Estado, sobre las bases de la equidad, la reciprocidad y la conveniencia nacional” (art.4.4 decreto ley 274 de 2000).

SE RESPONDE:

1. El Ministerio de Relaciones Exteriores puede celebrar acuerdos prejudiciales, causados por controversias surgidas en los Estados receptores con contratistas de servicios para el funcionamiento de las sedes de embajadas y consulados, aplicando exclusivamente las normas sobre conciliación, transacción o acuerdo prejudicial del país receptor, en razón de que las personas que gozan de privilegios e inmunidades deben respetar las leyes y reglamentos de éste, sin perjuicio del acatamiento de las disposiciones nacionales sobre capacidad contractual y ordenación del gasto. Si la utilización de los mecanismos de solución de conflictos requiere decisión judicial o administrativa, de acuerdo con la normatividad del país receptor, debe obtenerse el permiso escrito previo del Ministro o del funcionario en quien éste delegare.

2. El documento, con las autenticaciones de conformidad con las normas

legalmente establecidas para honrar el compromiso adquirido por el Estado colombiano, que dé cuenta de la obligación por responsabilidad patrimonial derivada de la prestación de servicios para el sostenimiento de las embajadas y consulados, será suficiente para la ordenación del gasto. Transcríbase al señor Ministro de Relaciones Exteriores. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

FLAVIO A. RODRIGUEZ ARCE CESAR HOYOS SALAZAR Presidente de la Sala

LUIS CAMILO OSORIO ISAZA AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala