CE-SC-RAD2000-N1293

CONTRATO ESTATAL - Cláusulas excepcionales y de privilegio / CLAUSULA EXCEPCIONAL - Clases / CLAUSULA DE PRIVILEGIO - Clases El régimen de cláusulas exorbitantes que rigió en la legislación colombiana fué reemplazado por otro en el cual cambia incluso la denominación por la de cláusulas excepcionales y básicamente se consideran como tales las de interpretación, modificación y terminación unilateral de los contratos, incluida la declaratoria de caducidad; también se clasifica en este mismo rango la que establece el sometimiento a las leyes nacionales (anteriormente equivalía a la denominada “renuncia a la reclamación diplomática”). La doctrina menciona otras cláusulas como “de privilegio” porque denotan “algún tipo de ventaja para la entidad estatal contratante”, pero no operan ni tendrían los mismos privilegios de las anteriores. Se mencionan la de reversión y la de garantías, bajo el argumento de que no constituyen materia totalmente ajena a la contratación privada. Además existe otro género de cláusulas, “las especiales” que anteriormente tuvieron cabida en la legislación y hoy son objeto de pacto, o sea cláusulas o estipulaciones contractuales, que incluyen las multas y las denominadas penales pecuniarias; finalmente, otras actuaciones privilegiadas de la Administración entre las cuales se mencionan la liquidación unilateral y la terminación por nulidad absoluta.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación con oficio 2183 de 19 de diciembre de 2000.

CONTRATO ESTATAL - Límites de la potestad excepcional / POTESTAD

EXCEPCIONAL - Límites / CLAUSULA EXCEPCIONAL - Límites para su aplicación Ahora bien, los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual en ejercicio de las facultades excepcionales o con ocasión de ella, conforme a disposición legal especial, están sometidos a condiciones que deben observarse y en tal medida puede predicarse de tales condiciones la existencia de límites señalados expresamente por el legislador para su expedición, entre ellos: En cuanto a la oportunidad que el legislador prevé para que la potestad excepcional se ejercite “durante la ejecución del contrato”, es decir, el legislador implícitamente limita la facultad excepcional sólo para esa etapa. O, cuando prevé “dispondrá la terminación anticipada del contrato”, lo cual supone que éste no ha terminado; En relación con su finalidad, pues el ejercicio de la potestad excepcional tiene por fin evitar que las discrepancias conlleven a la paralización o la afectación grave del servicio a su cargo. En cuanto a los requisitos, la ley exige la concertación previa, pues la facultad unilateral sólo puede ejercitarse “si no se logra acuerdo”; “si previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo”. Por consiguiente, es presupuesto necesario para el ejercicio de la facultad excepcional el agotamiento de proceso que busque el consenso de las partes. En cuando a la materia, la facultad excepcional de la interpretación unilateral sólo puede extenderse a las estipulaciones o cláusulas objeto de la diferencia, razón por la cual la administración tendrá como limitación que no podrá extenderse a materias sobre las cuales no tengan discrepancia las partes. Asimismo el ejercicio

de la facultad de modificación excepcional, está limitada a la “supresión o adición” de obras, trabajos, suministros o servicios; en consecuencia, la modificación está limitada a un elemento “cuantitativo”, por tanto, no puede extenderse a cláusulas o estipulaciones no concernientes a ese ámbito. En cuando a los motivos, deben ser ciertos y tratarse de supuestos de hecho o de derecho contemplados expresamente por la ley, como habilitantes para el ejercicio de la facultad.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación con oficio 2183 de 19 de diciembre de 2000.

CONTRATO ESTATAL - Terminación unilateral por nulidad absoluta / NULIDAD ABSOLUTA - Terminación de contrato estatal El ordenamiento la contempla cuando las partes han celebrado un contrato contra expresa prohibición legal (en el derecho privado su declaración sólo opera por conducto del poder jurisdiccional del Estado); en los contratos estatales es privilegio de la Administración declararla en instancia administrativa; esta competencia ejecutoria consiste en la potestad de terminarlo unilateralmente cuando: en su formación o celebración se haya violado el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, cuando se celebra contra expresa prohibición constitucional o legal, cuando los actos administrativos en que se fundan son declarados nulos en los demás eventos previstos por el artículo 44 de la ley 80. Esta potestad, a la par que las dos anteriores, se entiende aplicable únicamente, si el contrato aún está vigente pues la atribución es para darlo por terminado.

NOTA DE RELATORIA: Concepto 1230 de 1 de diciembre de 2000; Autorizada su publicación con oficio 2183 de 19 de diciembre de 2000.

CONTRATO ESTATAL - Caducidad. Límites El poder excepcional del cual es titular la entidad estatal contratante para declarar la caducidad mediante acto administrativo motivado, encuentra un primer límite en las condiciones establecidas por la ley para su procedencia y, desde la perspectiva temporal, esta medida puede ser dictada durante la vigencia del contrato, incluida la etapa de la liquidación dentro del término pactado en el contrato, sin que en ningún caso sea posterior a esta última oportunidad, por tener efecto extintivo del mismo, observando las garantías del debido proceso.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación con oficio 2183 de 19 de diciembre de 2000.

CONTRATO DE OBRA - Liquidación La liquidación en todo caso, tratándose de contratos de obra con la característica de ser de tracto sucesivo, procede y su oportunidad la señala el artículo 60 de la ley 80 advirtiéndose que constituye la última actuación previa a la extinción del mismo y por tanto, se entiende como la actuación que señala la extinción de la relación contractual, donde se extiende un finiquito o paz y salvo por todo concepto, o se convierte en fuente de unas “obligaciones residuales”.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación con oficio 2183 de 19 de diciembre de 2000.

CONTRATO ESTATAL - Término para imponer multas / MULTA CONTRACTUAL - Término para imponerlas El poder de dirección y control de la entidad contratante para imponer las multas pactadas en el contrato, con el fin de sancionar su retardo o el incumplimiento, puede tener lugar durante su ejecución hasta el momento de concluir la

liquidación del mismo, porque precisamente en esta operación es cuando se evidencia en la mayoría de los casos, si se dió cumplimiento cabal a las obligaciones y prestaciones a cargo del contratista.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación con oficio 2183 de 19 de diciembre de 2000.

C O N S E J O D E E S T A D O

Sala de Consulta y Servicio Civil

Consejero Ponente: LUIS CAMILO OSORIO ISAZA

Bogotá, D.C, diciembre catorce del año dos mil (2000).

Radicación número: 1293

Actor: MINISTRO DEL INTERIOR Referencia: Contrato estatal. Cláusulas excepcionales; límite temporal para su aplicación.

El señor Ministro del Interior, a solicitud del Alcalde Mayor de Bogotá, formula a la Sala consulta relacionada con los límites que tiene la Administración del Distrito Capital en la aplicación de las cláusulas excepcionales dentro de la actividad contractual, conforme al siguiente cuestionario: 1.¿Cuáles son los límites que tiene la administración dentro de la actividad contractual en la aplicación de las cláusulas excepcionales? 2.¿Es posible que la administración encuentre límites temporales para el ejercicio de potestades excepcionales distintos a los consagrados expresamente en las normas de rango legal? 3.¿En el evento de ser afirmativa la respuesta a la pregunta anterior, ¿es posible afirmar que el simple accionar ante la jurisdicción por parte del contratista impide el ejercicio de las potestades excepcionales cuando éstas cumplen los requisitos establecidos en las normas legales para su ejercicio y son el mecanismo idóneo para cumplir su obligación, esto es, la protección del interés

público ? 4.¿En el evento de ser afirmativa la respuesta a la segunda pregunta si la administración pierde la competencia para actuar a través de las cláusulas excepcionales en razón a que su cocontratante ha acudido ante la jurisdicción cómo puede ésta salvaguardar el interés público y garantizar la continuidad del servicio público mientras el juez contencioso se pronuncia?

5. En esta misma hipótesis, y teniendo en consideración los términos de duración promedio de un proceso contencioso administrativo y/o arbitral, que medidas de protección del interés público podría en ese caso utilizar la administración para: a) Evitar el detrimento del patrimonio del Estado? b) Para continuar con el objeto contratado si el contratista se niega a continuarlo? c) Para hacer efectivas las garantías durante su vigencia sobre anticipo, cumplimiento, calidad, estabilidad de la obra, etc? d) Si hay abandono del trabajo para tomar posesión de la obra y continuarla? e) Para liquidar el contrato? f) Deberá la administración pagar al contratista lo que le debe antes del fallo del juez del contrato, o debe suspender todo trámite de pagos hasta tanto el juez decida?

La Sala considera El consultante formula el cuestionario en abstracto, sin referirse a contrato alguno y solamente de las preguntas se puede colegir que se trata de uno de obra por la referencia que hace, “a la estabilidad de la obra”, y en otro aparte, “para tomar posesión de la obra”. Además, no hay alusión a ninguna cláusula excepcional en especial; por tanto, la Sala se limitará a emitir concepto genérico, con referencia al contrato de obra y a las potestades excepcionales,

particularmente a las condiciones para su ejercicio por la Administración dentro de los límites temporales. El planteamiento del consultante Previamente la consulta formula algunas reflexiones sobre el silencio y las actuaciones de la Administración, su régimen en materia contractual y los límites para el ejercicio de las competencias, en particular las originadas en las cláusulas excepcionales. En concreto plantea un pronunciamiento de esta Corporación1ù proceso en el cual se demandó el acto de caducidad de un contrato sobre el que el contratista había demandado previamente ante la jurisdicción contencioso administrativa alegando incumplimiento del mismo, atribuible a la Administración. En este caso la Corporación partió de la premisa de que la declaratoria de caducidad es viable siempre que existiendo fundamento legal o pactado en el 1ù Sección Tercera, septiembre 24/90, Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo. contrato, se decrete “antes de su vencimiento”, y efectivamente el contrato no había concluido; la sentencia argumentó que la Administración decretó la caducidad únicamente con fines retaliatorios, una vez fué notificada de la demanda que había incoado el contratista, con lo cual se configuró desviación de poder porque el contratante aunque adujo incumplimiento del contratista, nunca lo probó y agregó el fallador: lo que ha debido hacer la entidad, si ya se había trabado una litis, era demostrar que no hubo incumplimiento de su parte, o sea en este caso “excepcionar” o tomar “los cauces lógicos de reconvenir o contrademandar”, de lo cual se infiere que las conclusiones de la sentencia no pueden generalizarse a los demás casos en los cuales la Administración actúe

conforme a la ley, según se analizará. Asimismo, tampoco resulta pertinente aplicar la jurisprudencia de dicha sentencia para el límite temporal de la revocación de los actos administrativos previsto en el artículo 71 del C.C.A. porque el fallo es de 1990 cuando aún no se había expedido la ley 80 de 1993 que prevé norma especial para la revocación de los actos contractuales o su demanda en ejercicio de la acción contractual y además remite, en lo no regulado por ella, al procedimiento de la primera parte del código contencioso administrativo ( arts 68 y 77 ley 80/93). En consecuencia, la jurisprudencia contenida en la sentencia aludida fué modificada en otra de 13 de sep./99, expediente 10.264 que más adelante se cita y la cual se ajusta al actual marco normativo. De otra parte, menciona el consultante la sentencia del 23 de febrero de 2000, según la cual, la legalidad de los actos administrativos no puede ser objeto de disposición por lo que no es posible pactar la justicia arbitral como su juez; la consulta concluye que la actuación administrativa no tiene límites diferentes a los de la ley, “hasta el punto tal, que la expedición de actos administrativos obliga a que la controversia económica directamente derivada de los mismos vaya al juez natural de la administración”. Al respecto, la Sala señala que por disposición del legislador, los efectos económicos de los actos administrativos de carácter particular son objeto de conciliación prejudicial o judicial, también pueden ser objeto de la justicia arbitral, si existe alguna de las causales de revocación previstas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, conforme a los artículos 59 y 62 de la ley 23

de 1991 modificados por los artículos 70 y 71 de la ley 446 de 1998, según lo ha señalado esta Sala, en reciente pronunciamiento1ù . Para efecto de las respuestas se han planteado hipótesis que señalan la existencia de proceso contencioso administrativo o arbitral, lo cual no admite distinción al advertir esta Sala que en ambos eventos se está frente a un juzgamiento, el que no constituye óbice para el ejercicio de las potestades excepcionales mientras esté vigente el contrato conforme lo señala el artículo 14 de la ley 80 de 1993, según se analizará adelante. Item más, el Código Contencioso Administrativo tiene establecida la acción contractual donde se faculta a “cualquiera de las partes de un contrato estatal” para pedir que se declare su existencia o nulidad. . . “y que se hagan otras declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales”, pero en ningún caso se indica que ello impida el cumplimiento del contrato y la ejecución de las prestaciones allí previstas. Marco constitucional y legal El régimen constitucional señala como competencia del legislador, la de expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y la ley orgánica del presupuesto para regular la capacidad de los organismos y entidades estatales en materia de contratación (arts 150 in fine y 352), atribuciones que han sido cumplidas mediante la expedición de la ley 80 de 1993 y la ley orgánica de presupuesto compilada por el decreto 111 de 1996. En relación con la capital de la República, el ordenamiento constitucional, en el capítulo “del régimen especial” perteneciente al título “de la organización

territorial”, determina que Bogotá como distrito capital posee un régimen político, fiscal y administrativo determinado por la Constitución, las leyes especiales expedidas para ella y a falta de éstas, por las disposiciones aplicables a los municipios. Ordena la división de su territorio en localidades y la función de las 1ù Concepto 1.246 de 16 de marzo 2000. autoridades distritales para garantizar el desarrollo armónico e integrado de la ciudad y la eficiente prestación de los servicios (artículo 322 de la C.P, modificado por el Acto Legislativo 1 de 2000). Este precepto constitucional fue desarrollado por el decreto 1421 de 1993 dictado por el Gobierno Nacional con fundamento en las facultades conferidas por el artículo 41 transitorio de la Carta, el cual en su título X “contratación”, remite al estatuto general de contratación pública “en todo aquello que no regule el presente decreto” (art. 144); este estatuto otorga al distrito capital plena autonomía para celebrar toda clase de contratos, convenios y acuerdos previstos en el derecho público y privado “necesarios para el cumplimiento de sus funciones, la prestación de los servicios y la construcción de las obras a su cargo” (arts. 145 a 149). En relación con las estipulaciones y cláusulas excepcionales dispone: (. . .) En tales contratos, convenios o acuerdos se deberán pactar las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren convenientes y necesarias para asegurar su ejecución, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley y el orden público. También se incluirán las cláusulas excepcionales, cuando así lo

disponga la ley (art. 149) (destaca la Sala con negrilla). (. . .) Establece así mismo normas sobre convenios para la construcción de obras públicas y la extensión o ampliación de redes de servicios públicos con entidades distritales o con urbanizadores y constructores que se comprometan a financiar su objeto a cambio de los derechos o contribuciones que deban pagar a la entidad contratante, y finalmente, los contratos especiales con entidades sin ánimo de lucro para impulsar programas y actividades de interés público, “de conformidad con lo dispuesto por el artículo 355 superior” (arts. 150 a 152). Conforme a lo anterior es necesario analizar el régimen legal contenido en el estatuto general de contratación de la administración pública, ley 80 de 1993, en materia de los poderes y cláusulas excepcionales, el cual se aplica al distrito capital de Bogotá. Ley 80 de 1993. El legislador establece en este estatuto las reglas y principios que rigen los contratos estatales (art. 1º). Determina, al señalar los fines de la contratación estatal, que los servidores públicos deben tener en consideración al celebrarlos y durante su ejecución, el cumplimiento de ellos, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos1ù y la efectividad de los derechos o intereses de los administrados que les colaboran en la consecución de dichos fines (art. 3º), para lo cual las entidades tienen, entre otros derechos y deberes, los siguientes: - exigir a los contratistas la ejecución idónea y oportuna del objeto del contrato. - adelantar las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las

sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar. - adelantar revisiones periódicas de las obras contratadas, servicios prestados o bienes suministrados para verificar la calidad ofrecida. - exigir que la calidad de bienes y servicios adquiridos se ajusten a las normas técnicas obligatorias (nacionales e internacionales). - adelantar las acciones conducentes para obtener la indemnización de los daños derivados del contrato celebrado. - evitar que por su causa sea más oneroso el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. “con este fin, en el menor tiempo posible corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse” (art. 4). Igualmente, la Administración tiene el derecho de exigir las garantías, por lo cual puede optar entre continuar la ejecución del objeto contratado con el garante o con un tercero, como lo prevén los artículos 4º, numeral 1º, 5º, numeral 4º, 18 y 25.19 de la ley 80 de 1993 en concordancia con el artículo 68, numeral 5º del Código Contencioso Administrativo. En cuanto a la normatividad aplicable a los contratos estatales, éstos se rigen por las comerciales y civiles pertinentes, por las disposiciones especiales de la ley de contratación estatal, por aquellas excepcionales previstas para algunos contratos, sin perjuicio de las reglas establecidas para los celebrados en el exterior, o en Colombia que deban ejecutarse o cumplirse en el exterior, o los financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito

o convenios con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional (art. 13). Por tanto, este régimen aplicable a los contratos estatales significa la posibilidad para las entidades estatales de celebrar toda clase de ellos, esto es los previstos en el derecho 1ù El Consejo de Estado ha señalado que los principios aplicables a los servicios públicos, se entienden incorporados a la contratación administrativa, en particular la de obras por cuanto ellas también tienen función de interés general. privado, en disposiciones especiales, los derivados de la autonomía de la voluntad, o los regulados por el propio estatuto de contratación (art. 32). Respecto a la autonomía para la negociación de las estipulaciones, el legislador otorga a las entidades libertad en el contexto de los fines estatales al regular la forma de convenir sus contratos (art. 40, ley 80/93) y señalar el contenido e indicar que sus estipulaciones serán las que “de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza”. Agrega además que dichas entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad requerida para el cumplimiento de los fines estatales; finalmente, prevé que en los contratos celebrados por las entidades estatales “podrán incluirse las modalidades, condiciones y en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración” (inciso 4º ibídem).

Las actuaciones contractuales de la administración y las obligaciones surgidas de las estipulaciones del contrato, están definidas por los términos pactados, los cuales constituyen ley para las partes. No obstante lo anterior, algunos contratos estatales, incluidos los de obra, se caracterizan por incorporar las denominadas cláusulas excepcionales que diferencian sustancialmente estos contratos de los de derecho privado. Poderes excepcionales El ordenamiento jurídico otorga a la autoridad competencias para sus actuaciones con características de no ser negociables, ni transferibles; en su cumplimiento están comprometidos la tranquilidad y la seguridad públicas como elementos integradores del orden público. En nuestro derecho es indisponible la legalidad de los actos administrativos1ù . Algunos doctrinantes distinguen las cláusulas excepcionales, antes denominadas exorbitantes, de las llamadas cláusulas de privilegio caracterizadas por ser 1ù Sección Tercera, exp. 16973, junio 8/00. Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández. estipulaciones que si bien denotan algún tipo de ventaja para la entidad estatal contratante, no operan bajo el mismo rigor de las cláusulas excepcionales, por no constituir materia enteramente ajena a la contratación privada. Entre las primeras se agrupan las de interpretación, modificación, terminación y declaración de caducidad. En las segundas se consideran las cláusulas de reversión y de garantías. La diferencia básica consiste en el título de su incorporación en los contratos. Mientras que en los de carácter estatal su estipulación responde a un imperativo legal, en los privados su figuración contractual supone el consenso de las partes contratantes porque no siempre se

entienden incorporadas. También se diferencian las segundas de las excepcionales en que su operancia no siempre demanda la expedición de actos administrativos que las materialicen 2ù . Existe además a favor de la Administración el poder de dirección, control y vigilancia de los contratos. Las facultades excepcionales de la administración, están reguladas por el artículo 14 de la ley 80, donde se consignan los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual, a cuyo efecto señala que ellas tendrán dicha dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia en la ejecución del contrato. En consecuencia, “con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos previstos en el numeral 2º de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado”. Agrega además la norma que en los actos, objeto de algunas de estas potestades excepcionales, deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas a cuyo cargo se dictaron tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio económico inicial del contrato. 2ù MUTIS V., Andrés, QUINTERO M, Andrés. La Contratación Estatal. Editorial Fundación Cultural Javeriana año 2000. Pag. 261.

Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales, señala la misma norma que “procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta ley”. Dispone además el estatuto que se “pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra” (art. 14.2). El precepto descrito revela el doble carácter del que están investidas las entidades públicas en el ejercicio de las potestades estatales en asuntos contractuales: - las unas originadas en el poder administrativo, otorgadas por la ley a las autoridades (ex lege), como son las atribuciones de dirección, control, vigilancia, las de interpretación, modificación y terminación, incluyendo la modalidad de la caducidad con fundamento en las potestades de mando o punitiva, - las otras surgidas de las estipulaciones contractuales (ex contractus) emanadas de su condición de parte contratante, las cuales a pesar de tener origen en potestades otorgadas por la ley, suponen su integración al contenido contractual e incluye las garantías, multas y cláusulas penales pecuniarias. Las competencias derivadas del poder público, como son las propias de su condición de autoridad, son mandatos constitucionales o legales, y por consiguiente, irrenunciables; por tanto, aunque no lo exprese, dichas

competencias no las pierde cuando asume la condición de entidad contratante porque ellas no son objeto de negociación a tal punto que el ordenamiento jurídico en asuntos contractuales, para algunos, incluido el de obra, las incorpora como cláusulas presuntas pese a que las partes no las consignen expresamente en el contrato (art. 14, numeral 2º, inciso segundo). Para el cumplimiento de los fines de la contratación, el régimen de excepción de las entidades estatales se desprende de las atribuciones de dirección general y de la responsabilidad para el control y vigilancia en la ejecución del contrato; también de las facultades sancionatorias que el legislador otorga a la administración, con el objeto de asegurar la continua y adecuada prestación de los servicios públicos y ejecución de los contratos, o evitar la paralización o su afectación grave, siempre con el deber de mantener las condiciones técnicas, financieras y económicas pactadas en favor del contratista (arts. 4º, 14 a 19). Estas facultades excepcionales tienen fundamento en competencias unilaterales, en expresión doctrinaria, “en los atributos de poder propios de la Administración Pública inherentes al imperium del Estado, que le confieren una supremacía jurídica en todas sus relaciones jurídicas1ù , no en cláusulas contractuales. El Estado por tanto, ejerce las atribuciones de dirección, control y vigilancia para asegurar la ejecución del contrato y en desarrollo del poder de policía administrativa de que está investido, mediante actuaciones dentro de la gestión contractual de la Administración, regida por las normas especiales previstas en la ley 80 y el Código Contencioso Administrativo. Son poderes que se manifiestan con la expedición de actos reguladores

denominados “autotutela declarativa”, dictados por razones de interés público; que tienen la característica de corresponder al privilegio de la decisión previa y ejecutoria en favor de la Administración, y según los cuales, ésta puede regular directamente sus relaciones jurídicas o situaciones con los particulares, sin necesidad de acudir a la jurisdicción, y también, sin perjuicio de que el particular pueda acudir al control de legalidad en sede judicial. Estos poderes administrativos se manifiestan en distintos momentos previos, durante la vigencia, y posteriores al contrato, así: - etapa precontractual es anterior al contrato, durante ella se establece unilateralmente el pliego de condiciones o sus términos de referencia y la exigencia de garantías de cumplimiento de las ofertas, obligatorios para el oferente y para el garante, - etapa contractual, esto es, a partir de la ejecutoria de la adjudicación del contrato o de su celebración, en los casos de contratación directa, hasta quedar en firme el acto de liquidación cuando ésta sea pertinente. El poder administrativo comprende en esta etapa, el régimen excepcional contenido en las facultades de interpretación, modificación o terminación unilaterales, puede también declararse la terminación por caducidad; es aplicable además, la terminación por nulidad absoluta, la liquidación unilateral del mismo, la imposición de multas y el cobro de la cláusula penal que estuvieren pactadas; 1ù ESCOBAR GIL Rodrigo. Teoría general de los contratos de la Administración Pública. Temis, 1999, pág. 264. - Postcontractual, el contrato se entiende concluido y por tanto no habrá

lugar a la aplicación de cláusulas excepcionales, tampoco a las sanciones salvo las decretadas en vigencia del contrato y su li