CE-SC-RAD2001-N1020-2001

FONDO DE SEGURIDAD SOCIAL DE LA RAMA JUDICIAL - Contratación directa para adquirir bienes destinados a la seguridad / CONTRATACIÓN DIRECTA - Bienes destinados a la seguridad. Rama judicial / SEGURIDAD NACIONAL - Adquisición de bienes por el Fondo de Seguridad Social de la Rama judicial Al Fondo de Seguridad de la Rama Judicial y del Ministerio Público no se le aplica el régimen de contratación directa del llamado “material de guerra o reservado”, que establecía el artículo 259 del decreto ley 222 de 1983, por cuanto éste fue derogado por el artículo 81 de la ley 80 de 1993. Fondo de Seguridad de la Rama Judicial y del Ministerio Público no puede contratar directamente los bienes que necesite adquirir y las obras que deba realizar, con base en lo dispuesto por los decretos 2273 de 1991 y 2161 de 1992. La remisión que hacía el artículo 3º del decreto 1855 de 1989, adoptado como legislación permanente por el primeramente enunciado, al artículo 259 del decreto ley 222 de 1983, vino a quedar sin efectos al ser derogado este último.El Fondo de Seguridad de la Rama Judicial y del Ministerio Público, en desarrollo de sus funciones, puede contratar directamente como bienes y servicios destinados a la seguridad nacional, los contemplados en los numerales 3, 4, 6, 7, 8, 10 y 12 del artículo 4º del decreto 855 de 1994. No es posible asimilar todos los bienes y servicios contratados por el Fondo de Seguridad de la Rama Judicial y del Ministerio Público, como de defensa y seguridad nacional, sino tan sólo aquellos a los que se refieren los

numerales indicados en el punto anterior.

NOTA DE RELATORIA: Levantada su reserva con auto de 10 de diciembre de

2001

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: CÉSAR HOYOS SALAZAR

Santa fe de Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de mil novecientos noventa y siete (1997) Radicación número: 1020

Actor: MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO Referencia : FONDO DE SEGURIDAD DE LA RAMA JUDICIAL Y DEL MINISTERIO PUBLICO. Sistema de contratación directa para la adquisición de bienes destinados a la seguridad.

La Ministra de Justicia y del Derecho, doctora Almabeatriz Rengifo López, formula a la Sala la siguiente consulta : “1. Aún le es aplicable al Fondo de Seguridad de la Rama Judicial y del Ministerio Público la excepción de la contratación directa asimilada a aquella que se deriva de la adquisición de bienes destinados a la seguridad y defensa nacional del artículo 259 del Decreto 222 de 1983, ahora regulada por la Ley 80 de 1993 y el Decreto 855 de 1994, teniendo en cuenta sus funciones, los motivos de su creación, y a una norma especial que conlleva a la modulación de las reformas en temas de contratación administrativa a las necesidades y objeto del Fondo ? 2. ¿ Puede el Fondo de Seguridad de la Rama Judicial y del Ministerio Público contratar directamente, amparado en el régimen especial consagrado en el decreto 2273 de 1991 y ratificado por el decreto 2161 de 1991 - los dos con fuerza de ley - el cual, asimila los bienes

a adquirir o las obras a realizar , como de aquellas necesarias para la defensa y seguridad nacional? 3. ¿ Qué tipo de bienes y servicios puede contratar directamente el Fondo de Seguridad de la Rama Judicial y del Ministerio Público ? 4. ¿ Es posible asimilar los bienes y servicios contratados por el Fondo de Seguridad de la Rama Judicial y del Ministerio Público como de defensa y seguridad nacional?

5. En caso afirmativo, ¿podría el Gobierno Nacional, a través de decreto reglamentario, dictar las normas aplicables a tales eventos ?

6. Podría el Gobierno Nacional, a través de decreto reglamentario debidamente motivado, establecer la contratación directa para el Fondo de Seguridad de la Rama Judicial y del Ministerio Público ? ¿ por qué causal? ”.

1. CONSIDERACIONES 1.1 El Fondo de Seguridad de la Rama Judicial y del Ministerio Público. El decreto 1855 de 1989, dictado en ejercicio de las facultades del estado de sitio, creó el Fondo de Seguridad de la Rama Judicial, como un establecimiento público adscrito al Ministerio de Justicia.

Después, el Gobierno Nacional en uso de las atribuciones conferidas por el artículo transitorio 8º de la Constitución, expidió el decreto 2273 de 1991, por medio del cual adoptó como legislación permanente 9 artículos del decreto 1855 de 1989, entre los cuales se destacan el 1º que establece que los requerimientos en materia de seguridad de la Rama Judicial, deberán ser atendidos por el mencionado Fondo, el 2º que señala la naturaleza jurídica del Fondo y el 3º que

dispone lo siguiente: “La construcción de obras, la adquisición y suministro de elementos, la prestación de servicios y los empréstitos que contrate el Fondo de Seguridad de la Rama Judicial, tendrán el carácter de reserva contemplado en el artículo 259 del decreto ley 222 de 1983 y, en consecuencia, se sujetarán al procedimiento señalado para esta clase de contrataciones en la mencionada disposición y en las normas que los (sic) adicionan o reforman”. Posteriormente, el Gobierno, con base en el artículo transitorio 20 de la Constitución, dictó el decreto 2161 de 1992, mediante el cual reestructuró el citado Fondo, le cambió su denominación por la de Fondo de Seguridad de la Rama Judicial y del Ministerio Público (art. 1º), le extendió su objeto al Ministerio Público y precisó que su labor consistía en “contribuir” a atender los requerimientos de seguridad de la Rama Judicial y el Ministerio Público (art. 2º) y le indicó entre sus funciones, la de adquirir y suministrar los elementos definidos en los programas adoptados por el Fondo para la seguridad de los funcionarios y ex funcionarios de la Rama Judicial y del Ministerio Público y la de celebrar todos los actos y contratos, en especial los de empréstito y fiducia, necesarios para el cumplimiento de los fines del Fondo, conforme a las normas legales (num. 2 y 4 art. 3º). El artículo 13 del decreto 2161 de 1992 dispuso que el régimen jurídico del Fondo sería el correspondiente a su naturaleza y en especial el consagrado en los

decretos 1855 de 1989 y 2273 de 1991. Es de anotar que en su artículo 259 el decreto ley 222 de 1983, que constituía el anterior estatuto de contratación administrativa, establecía que la adquisición, el seguro, el transporte, el mantenimiento y la reparación del llamado “material de guerra o reservado” se podía efectuar bajo la modalidad de contratación directa, por parte de determinadas entidades estatales, que el mismo artículo señalaba, a saber: la Nación - Ministerio de Defensa Nacional, la Industria Militar, el Servicio Aéreo a Territorios Nacionales - Satena - y los Fondos Rotatorios del Ejército, la Armada Nacional, la Fuerza Aérea y la Policía Nacional. Adicionalmente reducía los trámites de los contratos de empréstito que celebraran dichas entidades para la adquisición del mencionado material. El decreto 695 de 1983 determinó cuáles eran los elementos comprendidos dentro de la expresión “material de guerra o reservado” de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, siendo adicionada después la enumeración por el decreto legislativo 1314 de 1988. El mencionado artículo 259 del estatuto de contratación fue derogado por el artículo 81 de la ley 80 de 1993, ya que éste derogó el decreto ley 222 de 1983 en su conjunto, con excepción de los artículos 108 a 113, referentes a la ocupación y adquisición de inmuebles y a la imposición de servidumbres por motivos de utilidad pública, y esta derogatoria es la que ha dado lugar a la actual

consulta, en la medida en que se ha planteado la inquietud de saber si la remisión que hacía el artículo 3º del decreto 1855 de 1989 al artículo 259 y a las normas que lo adicionaran o reformaran, aunada a las funciones del Fondo establecidas por el decreto 2161 de 1992, permitiría a éste efectuar la contratación de sus bienes y elementos de manera directa. Sin embargo, es claro que el artículo 259 no fue adicionado ni reformado sino derogado, razón por la cual dejó de pertenecer a la normatividad existente y por ende, la remisión a él carece de objeto y de aplicabilidad. Interesa entonces analizar cuál es la normatividad aplicable en la actualidad, respecto de los “bienes y servicios para la defensa y seguridad nacional” que es la expresión que reemplazó al denominado “material de guerra o reservado” que empleaba el decreto ley 222 de 1983. 1.2 La contratación de bienes y servicios destinados a la defensa y seguridad nacional en la ley 80 de 1993. La ley 80 de 1993, conocida como el estatuto general de contratación de la administración pública, previó en el numeral 1º del artículo 24, como regla general de procedimiento de contratación por parte de las entidades estatales, la licitación pública o el concurso, los cuales definió en el parágrafo del artículo 30 en los siguientes términos: “Para los efectos de la presente ley se entiende por licitación pública el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable. Cuando el objeto del

contrato consista en estudios o trabajos técnicos, intelectuales o especializados, el proceso de selección se llamará concurso y se efectuará también mediante invitación pública” (negrillas no son del texto original). Sin embargo, el mismo numeral 1º del artículo 24 fijó excepciones a esta regla y determinó los diversos casos en los cuales se puede efectuar la contratación directa. Uno de tales casos consiste en la contratación de “bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional” (lit. i) num. 1º art. 24). En anterior oportunidad, la Sala se pronunció sobre el alcance de la expresión “defensa y seguridad nacional” en materia de contratación estatal. Al respecto señaló : “De manera que, aunque disímiles, los conceptos de seguridad y de defensa nacional se complementan para el cumplimiento de fines esenciales del Estado, como que ambos conforman sectores de la administración pública íntimamente relacionados. Al sector seguridad corresponde “asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”, mientras que al sector defensa compete “defender la independencia nacional y mantener la integridad territorial”, para utilizar expresiones que pertenecen a la terminología empleada por el artículo 2º de la Constitución. Por lo demás, la primera noción implica un campo de acción de naturaleza preventivo, encomendado a instituciones y cuerpos de naturaleza civil; la segunda requiere de medidas de protección e inclusive acciones de carácter bélico, para lo cual se han organizado instituciones y cuerpos de naturaleza militar” (Concepto No. 938 de enero 30/97). En el caso del Fondo de Seguridad de la Rama Judicial y del Ministerio Público,

su misión se refiere concretamente a la seguridad, ya que el artículo 2º del decreto 2161 de 1992, dispone que “El Fondo tendrá por objeto contribuir a atender los requerimientos que en materia de seguridad existan en la Rama Judicial y en el Ministerio Público” y todas sus funciones apuntan a esa finalidad. Ahora bien, el decreto reglamentario 855 de 1994 referente a la contratación directa, establece cuáles son los elementos que constituyen los bienes y servicios destinados a la defensa y seguridad nacional. Lo hizo en la mayoría de los casos de manera general, de suerte que si una entidad estatal, dentro del desarrollo de sus funciones legales, requiere uno de tales elementos, puede adquirirlo de manera directa. En algunos casos, la norma se refiere específicamente a una o varias entidades estatales, con lo cual queda claro que ahí la contratación directa está autorizada, de manera concreta, para esas entidades. El artículo 4º del decreto 855 de 1994 prescribe: “Para los efectos del numeral 1º literal i) del artículo 24 de la ley 80 de 1993, entiéndese por bienes y servicios que se requieren para la defensa y seguridad nacional, los siguientes:

1. Sistemas de armas de armamento mayor y menor de todos los tipos, modelos y calibres con sus accesorios, repuestos y los elementos necesarios para la instrucción de tiro, operación, manejo y mantenimiento de los mismos.

2. Todo tipo de naves, artefactos navales y aeronaves destinadas al ramo de defensa nacional, con sus accesorios, repuestos y demás elementos necesarios para su operabilidad y funcionamiento.

3. Municiones, torpedos y minas de todos los tipos, clases y calibres para los sistemas de armas y armamento mayor y menor.

4. Material blindado.

5. Equipos de transporte terrestre, marítimo, fluvial y aéreo con sus accesorios, repuestos, combustibles, lubricantes y grasas, necesarios para el transporte de personal y material del sector defensa del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, y de la Fiscalía general de la Nación.

6. Materiales explosivos y pirotécnicos, materias primas para su fabricación y accesorios para su empleo.

7. Paracaídas y equipos de salto para unidades aerotransportadas, incluidos los necesarios para su mantenimiento.

8. Elementos, equipos y accesorios contra motines.

9. Los equipos de ingenieros de combate con sus accesorios y repuestos.

10. Equipos de buceo y de voladuras submarinas, sus repuestos y accesorios.

11. Equipos de detección aérea, de superficie y submarina, sus accesorios, repuestos, equipos de sintonía y calibración para el sector defensa.

12. Herramientas y equipos para pruebas y mantenimiento del material de guerra, defensa y seguridad nacional.

13. Equipos y demás implementos de comunicaciones para uso del sector defensa, el Departamento Administrativo de Seguridad, el Departamento de la Presidencia de la República, la Fiscalía General de la Nación y las demás entidades que tengan asignadas funciones de conservación, manejo del orden público.

14. Equipos de hospitales militares, equipos de sanidad de campaña y equipos militares de campaña destinados a la defensa nacional y al uso privativo de la fuerza pública.

15. Elementos necesarios para la dotación de vestuario o equipo, individual o colectivo, de la fuerza pública.

16. Equipos de inteligencia que requieran el sector defensa, el Departamento Administrativo de Seguridad o la Fiscalía General de la Nación.

Los contratos que se suscriban para la adquisición de los bienes a que hace referencia este artículo se someterán en su celebración al procedimiento de contratación directa establecido en el presente decreto. No obstante no se requerirá la publicación a que se refiere el inciso quinto del artículo 3º de este decreto. En el texto de los contratos de que trata este artículo sólo se señalará la clase de bienes que se adquieren pero no será necesario establecer las características de los mismos que por su naturaleza no deben revelarse; éstas se indicarán en un anexo, el cual no se publicará. Parágrafo.- Las armas y municiones de guerra que se consideren inservibles, obsoletas y que no sean susceptibles de reconversión y utilización por la fuerza pública se pondrán en venta en la forma prevista por el artículo 101 del decreto ley 2235 de 1993” (negrillas no son del texto original).. Después, el decreto 329 de 1995 adicionó este artículo con el numeral 17, el cual menciona dentro de los bienes y servicios para la defensa y seguridad nacional a los “Sistemas de seguridad y equipos tales como máquinas de rayos x, arcos detectores de metales, detectores manuales de metales , visores nocturnos y demás elementos necesarios para mantener el orden y la seguridad en los establecimientos de reclusión nacional del sistema penitenciario y carcelario colombiano”. Por último, el decreto 1275 de 1995 adicionó el artículo con el numeral 18

referente a “Los bienes y servicios requeridos por la Organización ElectoralRegistraduría Nacional del Estado Civil para la realización del proceso de modernización de la cedulación, identificación ciudadana y aquellos que requieran las entidades del Estado para acceder a los sistemas de información de la Registraduría Nacional del Estado Civil”. En el caso del Fondo de Seguridad de la Rama Judicial y del Ministerio Público, que pertenece al sector seguridad, se debe analizar en cada caso si los bienes que requiere para el desarrollo de sus funciones legales, se encuentran comprendidos en alguno de los numerales del artículo 4º del decreto 855 de 1994, que no se refieren específicamente al sector defensa o a determinadas entidades, para efectos de su adquisición mediante la contratación directa. Vendrían a ser prácticamente los numerales 3, 4, 6, 7, 8, 10 y 12 del citado artículo 4º. Cualquiera otra contratación de bienes o servicios deberá realizarse mediante el procedimiento de licitación pública o concurso, salvo que se tipificara en cualquiera de los otros literales del numeral 1º del artículo 24 de la ley 80 de 1993, que autorizan la contratación directa, como por ejemplo, que fuera una compra de menor cuantía (lit. a), un empréstito (lit. b) o un evento de urgencia manifiesta (lit. f). Ahora bien, si el Gobierno Nacional estima necesario adicionar el artículo 4º del decreto 855 de 1994, con uno o varios numerales que se refieran específicamente a la adquisición de bienes y servicios por parte del Fondo de Seguridad de la Rama Judicial y del Ministerio Público, para efectos de

considerarlos como bienes y servicios destinados a la seguridad nacional y por ende, susceptibles de contratación directa, lo puede hacer mediante un decreto debidamente motivado, que sería expedido en ejercicio de la potestad reglamentaria (art. 189 - 11 de la Constitución), la cual no se agota en el tiempo, pues tiende siempre a lograr la cumplida ejecución de las leyes mientras éstas estén vigentes. La reglamentación deberá tener en cuenta que dicho Fondo cumple, en materia de seguridad, una función complementaria de la asignada a las autoridades a las cuales la Constitución y la ley les asigna de manera primordial la función de garantizar la seguridad y defensa nacional. Por tanto, la determinación de los bienes y servicios debe corresponder adecuadamente a la naturaleza y alcance de las funciones del mencionado Fondo y prever que algunos de los bienes requeridos podrá adquirirlos a través de contratos o convenios interadministrativos con las entidades u organismos estatales encargados de la seguridad y defensa nacional, de manera general.

2. LA SALA RESPONDE : 2.1 Al Fondo de Seguridad de la Rama Judicial y del Ministerio Público no se le aplica el régimen de contratación directa del llamado “material de guerra o reservado”, que establecía el artículo 259 del decreto ley 222 de 1983, por cuanto éste fue derogado por el artículo 81 de la ley 80 de 1993. 2.2 El Fondo de Seguridad de la Rama Judicial y del Ministerio Público no puede contratar directamente los bienes que necesite adquirir y las obras que deba realizar, con base en lo dispuesto por los decretos 2273 de 1991 y 2161 de

1992. La remisión que hacía el artículo 3º del decreto 1855 de 1989, adoptado como legislación permanente por el primeramente enunciado, al artículo 259 del decreto ley 222 de 1983, vino a quedar sin efectos al ser derogado este último. 2.3 El Fondo de Seguridad de la Rama Judicial y del Ministerio Público, en desarrollo de sus funciones, puede contratar directamente como bienes y servicios destinados a la seguridad nacional, los contemplados en los numerales 3, 4, 6, 7, 8, 10 y 12 del artículo 4º del decreto 855 de 1994. 2.4 No es posible asimilar todos los bienes y servicios contratados por el Fondo de Seguridad de la Rama Judicial y del Ministerio Público, como de defensa y seguridad nacional, sino tan sólo aquellos a los que se refieren los numerales indicados en el punto anterior. 2.5 Si el Gobierno Nacional lo considera pertinente, puede dictar un decreto reglamentario, debidamente motivado, mediante el cual establezca que dentro de la expresión “bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional”, empleada por el literal i) del numeral 1º del artículo 24 de la ley 80 de 1993, se encuentran los bienes y servicios que necesita contratar el Fondo de Seguridad de la Rama Judicial y del Ministerio Público para el desarrollo de sus funciones legales, determinándolos. 2.6 El decreto reglamentario puede establecer la contratación directa para el Fondo de Seguridad de la Rama Judicial y del Ministerio Público con fundamento en los objetivos que dieron origen al mismo y la necesidad de disponer de equipos adecuados para cumplirlos.

Transcríbase a la señora Ministra de Justicia y del Derecho. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República. (Pasan las firmas) CESAR HOYOS SALAZAR JAVIER HENAO HIDRON Presidente de la Sala

LUIS CAMILO OSORIO ISAZA AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala