CE-SC-RAD2001-N1038-2001

PRIMA TÉCNICA - Eventos en que constituye factor salarial / VACACIONES - Prima técnica como factor salarial / PRIMA TÉCNICA - No es factor salarial cuando se reconoce por evaluación del desempeño / CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA - Prima técnica es factor salarial para todos los efectos No obstante haberse extendido los criterios para la asignación de la prima técnica a la evaluación del desempeño y al ejercicio de determinados empleos, el legislador hizo diferenciación en cuanto a sus efectos, según el criterio bajo el cual se reconoce. De este modo, sólo constituye factor salarial cuando obedece al reconocimiento de títulos de formación avanzada y experiencia altamente calificada, que fue la filosofía con que fue creada esta prestación social en la década de los años setenta. Por consiguiente, sólo puede tenerse en cuenta para efectos de la liquidación por concepto de vacaciones, bien sea por descanso remunerado, compensación en dinero o por retiro definitivo del servicio, así como de prima vacacional, cuando el reconocimiento de la prima técnica obedezca a títulos de estudio de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, referido a los niveles directivo, ejecutivo o asesor, o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público. Así se infiere del criterio legal expuesto en los artículos 7º. del decreto 1661 de 1991 y 1º. del decreto 1724 de 1997. Se exceptúa el régimen de prima técnica de los empleados de la Contraloría General de la República, en que

constituye factor salarial para todos los efectos legales. Por el contrario, no constituye factor salarial cuando se asigne con base en la evaluación del desempeño.

NOTA DE RELATORÍA: Levantada la reserva legal con auto de 10 de diciembre de 2001.

REVOCATORIA DIRECTA - Acto de reconocimiento de prima técnica / ACCIÓN DE LESIVIDAD - Actos que reconocen prima técnica como factor salarial / PRIMA TÉCNICA - Revocatoria directa En el evento en que la administración hubiere liquidado como factor salarial la prima técnica, sin existir fundamento legal, podrá revocar los actos administrativos sólo cuando medie el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular, por tratarse de actos creadores de situaciones jurídicas de carácter particular y concreto, de conformidad con los artículos 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo. En caso contrario, y con fundamento en el derecho que asiste a las entidades públicas para incoar todas las acciones previstas en el mencionado Código si las circunstancias lo ameritan, podrán iniciar las acciones tendientes a obtener la nulidad de los actos y la devolución de lo pagado indebidamente.

NOTA DE RELATORÍA: Levantada la reserva legal con auto de 10 de diciembre de 2001.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: JAVIER HENAO HIDRÓN

Santa fe de Bogotá, D.C., seis ( 6) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1.997) Radicación número: 1038

Actor: MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO Referencia: Vacaciones. Cuándo haya lugar a su compensación en dinero,

¿ es jurídicamente viable incluir en la liquidación los conceptos de prima técnica o de reconocimiento por compensación?. La noción de factor salarial. La señora Ministra de Justicia y del Derecho hace algunas consideraciones de orden legal relacionadas con la prima técnica (alude a los decretos 1016, 1624 y 1661 de 1991), el reconocimiento por coordinación (dispuesto por el decreto 31 de 1997) y con el derecho de los servidores públicos a disfrutar de vacaciones (decreto 1045 de 1978). Como en la última prestación mencionada la ley admite la posibilidad de su compensación en dinero, ya sea por necesidades del servicio, o cuando el empleado oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces, la señora ministra formula a la Sala la siguiente consulta:

1. En el evento en que se compensen las vacaciones por necesidades del servicio del empleado que labora en una entidad comprendida dentro del campo de aplicación del decreto 1045 de 1978, en la liquidación correspondiente se debe incluir los conceptos de Prima Técnica y/o Reconocimiento por Coordinación ?

2. Si a un funcionario le ha sido asignada Prima Técnica, ya sea en forma automática o por los criterios de estudios y experiencia o evaluación del desempeño, o tenga asignado el Reconocimiento por Coordinación, y se retira de una entidad del Estado teniendo causadas uno o más períodos vacacionales, tendrá derecho a que dentro de la liquidación que compensa las vacaciones, se le pague los conceptos de Prima Técnica o Reconocimiento por

Coordinación ?

3. En el evento que dichos conceptos no puedan ser incluidos dentro

de la base para la liquidación final para la compensación de las vacaciones y la administración las haya cancelado, cuál es el procedimiento a seguir para obtener su reintegro ?.

LA SALA CONSIDERA Y RESPONDE :

I. Régimen prestacional. Durante la vigencia de la Constitución de 1886, el constituyente asignaba al Congreso de la República la competencia para fijar el régimen de prestaciones sociales, teniendo en consideración la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del tesoro público (Art. 62); la atribución correspondiente fue usualmente delegada en el Gobierno Nacional, mediante ley, por el procedimiento de las facultades extraordinarias.

En vigencia la Constitución de 1991, corresponde al Gobierno Nacional la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, así como el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales, competencia que debe ejercerse con sujeción a los objetivos y criterios que le señale el Congreso. En Desarrollo de sus atribuciones para dictar las normas generales en materia salarial y prestacional, el Congreso expidió la ley 4ª. de 1992, con fundamento en la cual el Gobierno Nacional ha expedido los decretos correspondientes.

II. Vacaciones. En ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la ley 5ª. de 1978, el Gobierno expidió el decreto 1045 del mismo año, mediante el cual reguló el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales.

Aplicable en la Presidencia de la República, ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, unidades administrativas especiales y

establecimientos públicos, el decreto mencionado estableció en su artículo 5º. el reconocimiento y pago, entre otras prestaciones sociales, de las siguientes : “c. Vacaciones y d. Prima de vacaciones”. La prestación llamada vacaciones corresponde a 15 días hábiles de descanso remunerado por cada año de servicio (ibídem, Art. 8º.), salvo lo que se disponga en normas o estipulaciones especiales. Por su parte, la prima de vacaciones creada por los decretos 174 y 230 de 1975, equivale a 15 días de salario por cada año de servicio; no se pierde en los casos en que se autorice el pago de las vacaciones en dinero (ibídem, arts. 25 y 29). Para efectos de liquidación, tanto del descanso remunerado por concepto de vacaciones como de la prima de vacaciones, constituyen factores de salario, siempre que correspondan al empleado en la fecha en la cual inicie el disfrute de aquéllas, los siguientes: a. La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b. Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 59 y 97 del decreto ley 1042 de 1978; c. Los gastos de representación; d. La prima técnica; e. Los auxilios de alimentación y de transporte; f. La prima de servicios, y g. La bonificación por servicios prestados (Art. 17). Las vacaciones pueden compensarse en dinero en cualquiera de estas dos circunstancias: cuando el jefe del organismo o entidad lo estime necesario para evitar perjuicios en la prestación del servicio público, y cuando el servidor quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones

causadas hasta entonces (Art. 20). No obstante lo expuesto, en la inclusión de la prima técnica para efectos de la liquidación tanto del descanso remunerado por concepto de vacaciones como de la prima de vacaciones, es menester tener en cuenta las disposiciones que la reglamentan, porque en algunos casos el legislador en forma expresa la excluye como factor salarial. Será entonces una interpretación armónica de las disposiciones del decreto 1045 de 1978 con las normas que regulan la prima técnica, la que permitirá determinar si ésta debe tenerse en cuenta o no para la liquidación de las vacaciones.

III. Concepto de prima técnica; su relación con el factor salarial. En el decreto 1042 de 1978, mediante el cual se fijó el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos de la administración pública del orden nacional y el de las correspondientes escalas de remuneración, inicialmente se definió la prima técnica como un reconocimiento a la formación técnico científica, destinada a los empleos de los niveles ejecutivo o asesor cuyas funciones demandaran la aplicación de conocimientos altamente especializados.

Equivalente a un porcentaje que no podía exceder el 50% de la asignación básica mensual correspondiente al empleo que ejerciera el funcionario con especiales conocimientos técnicos o científicos, se pagaba cada mes y constituía factor de salario. Sólo era incompatible con el derecho de recibir gastos de representación. Sin embargo, el concepto inicial de estímulo circunscrito al nivel de formación técnico científico, paulatinamente fue ampliado por el legislador extraordinario, que utilizó también otros criterios, tales como la evaluación del desempeño e inclusive el ejercicio de determinados empleos, sin que para éstos mediara una

calificación específica, producto de conocimientos altamente especializados. Con todo, se hizo una diferencia práctica en el reconocimiento de la prima técnica: según el criterio que se aplicara, constituiría o no factor salarial. Así, el decreto 1661 de 1991, expedido en uso de las facultades conferidas por la ley 60 de 1990, al derogar las disposiciones pertinentes del decreto 1042 de 1978, definió la prima técnica como un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos - en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo - cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados, “o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad”. Agregó la “evaluación del desempeño del cargo”, circunstancia esta última en la cual la prima técnica podía asignarse en todos los niveles. Aunque pagadera cada mes y compatible con el derecho a percibir gastos de representación, se hizo la distinción siguiente: constituye factor salarial cuando se otorgue con base en estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada; no constituye factor salarial cuando se asigne con base en la evaluación del desempeño (ibídem, Art. 7º.). En su decreto reglamentario 2164 de 1991 se precisan los criterios para la asignación de la prima técnica: título de estudios de formación avanzada y 3 años de experiencia altamente calificada; o terminación de estudios de formación avanzada y 6 años de experiencia altamente calificada, o por evaluación del desempeño. Otro decreto expedido con fundamento en la ley 60 de 1990, el 1016 de 1991adicionado por el decreto 1624 del mismo año - estableció prima técnica en favor de los funcionarios de la rama judicial, la que “en ningún caso constituirá factor salarial, ni estará incluida en la base de liquidación del aporte a la Caja Nacional de Previsión”. En desarrollo de la ley marco salarial y prestacional - ley 4ª. de 1992 -, el Gobierno Nacional dictó los decretos 1077 de 1992, que contiene disposiciones sobre prima técnica y régimen prestacional de funcionarios de la Procuraduría y de la Fiscalía General de la Nación, para los cuales la prima técnica y la de alta dirección no tienen carácter salarial, y el 1724 de 1977, en el cual se modifica el régimen de prima técnica para los empleados del Estado, en el sentido de asignarla, por cualquiera de los criterios existentes, solamente a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o sus equivalentes en los distintos órganos y ramas del poder público. Respecto de los empleados de los niveles directivo, ejecutivo, profesional y asesor de la Contraloría General de la República, prevé el decreto 1384 de 1996 que el monto máximo de la prima técnica no puede exceder el 50% de la asignación básica, según los factores de valoración señalados en el artículo 5º., “constituyendo para todos los efectos legales factor de salario”.

IV. Reconocimiento por coordinación. La prestación llamada “reconocimiento por coordinación” fue establecida en el decreto 31 de 1997, expedido también en desarrollo de la ley 4ª. de 1992. En el artículo 14 se dispone en favor de los

empleados que no pertenezcan a los niveles directivo o ejecutivo y que tengan a su cargo la coordinación o supervisión de grupos internos de trabajo, quienes tendrán derecho a percibir mensualmente un 20% adicional al valor del empleo del cual son titulares en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, entes universitarios autónomos, corporaciones autónomas regionales y de desarrollo sostenible, empresas sociales del Estado y en las unidades administrativas especiales con personería jurídica que tengan planta global, siempre que, además, en ellos no exista el empleo de jefe De sección. El valor mencionado, por disposición de la norma en referencia, no constituye factor salarial para ningún efecto legal.

V. Conclusiones. No obstante haberse extendido los criterios para la asignación de la prima técnica a la evaluación del desempeño y al ejercicio de determinados empleos, el legislador hizo diferenciación en cuanto a sus efectos, según el criterio bajo el cual se reconoce. De este modo, sólo constituye factor salarial cuando obedece al reconocimiento de títulos de formación avanzada y experiencia altamente calificada, que fue la filosofía con que fue creada esta prestación social en la década de los años setenta.

Por consiguiente, sólo puede tenerse en cuenta para efectos de la liquidación por concepto de vacaciones, bien sea por descanso remunerado, compensación en dinero o por retiro definitivo del servicio, así como de prima vacacional, cuando el reconocimiento de la prima técnica obedezca a títulos de estudio de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias

del cargo, referido a los niveles directivo, ejecutivo o asesor, o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público. Así se infiere del criterio legal expuesto en los artículos 7º. del decreto 1661 de 1991 y 1º. del decreto 1724 de

1997. Se exceptúa el régimen de prima técnica de los empleados de la Contraloría General de la República, en que constituye factor salarial para todos los efectos legales (arts. 4º. y 5º. del decreto 1384/96). Por el contrario, no constituye factor salarial cuando se asigne con base en la evaluación del desempeño (Art. 7º. del decreto 1661/91).

Ahora bien, en el evento en que la administración hubiere liquidado como factor salarial la prima técnica, sin existir fundamento legal, podrá revocar los actos administrativos sólo cuando medie el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular, por tratarse de actos creadores de situaciones jurídicas de carácter particular y concreto, de conformidad con los artículos 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo. En caso contrario, y con fundamento en el derecho que asiste a las entidades públicas para incoar todas las acciones previstas en el mencionado Código si las circunstancias lo ameritan (Art. 149), podrán iniciar las acciones tendientes a obtener la nulidad de los actos y la devolución de lo pagado indebidamente (Art. 85).

VI. Se responde.

1. La liquidación de vacaciones compensadas en dinero, a los empleados que laboran en un órgano o entidad comprendida dentro del campo de aplicación del

decreto 1045 de 1978, deberá incluir la prima técnica sólo cuando ésta constituya factor de salario, es decir, cuando se otorgue con base en estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada, en los términos de la ley. El “reconocimiento por coordinación” no constituye factor salarial para ningún efecto legal.

2. El funcionario a quien le haya sido asignada prima técnica, que se retire de una entidad u organismo del Estado teniendo causadas vacaciones por uno o más períodos, tendrá derecho a que dentro de la liquidación que compensa las vacaciones se incluya el concepto de prima técnica, tan sólo cuando ésta se reconozca por estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada.

Si el funcionario tuviere asignado el reconocimiento por coordinación, esta prestación no constituye factor salarial y por ende no es viable incluirla en la base de liquidación de las vacaciones compensadas.

3. En el evento en que se hubieren incluido dentro de la base para la liquidación de vacaciones, valores por concepto de prima técnica sin existir fundamento legal, la Administración puede revocar los actos administrativos correspondientes, siempre que el titular o beneficiario hubiere dado su consentimiento expreso y escrito. De lo contrario, deberá adelantar la acción de lesividad tendiente a obtener la nulidad de los respectivos actos y la consecuente devolución de lo indebidamente pagado.

Transcríbase a la señora Ministra de Justicia y del Derecho. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

(PASAN LAS FIRMAS)

César Hoyos Salazar Javier Henao Hidrón Presidente de la Sala Luis Camilo Osorio Isaza Augusto Trejos Jaramillo Elizabeth Castro Reyes Secretaria de la Sala