CE-SC-RAD2001-N1316-2001

QUERELLA CIVIL DE POLICIA - Suspensión por fallo de tutela / SERVIDUMBRE DE TRANSITO - Acción procedente / JUICIO DE POLICIAIncompetencia de la jurisdicción Contenciosa para juzgar decisión / ACCION CIVIL - Procedencia en conflicto de servidumbre de tránsito Así las cosas, aunque se otorgó el plazo prudencial de 4 meses previsto en el artículo 8º atrás citado, la supuesta acción contencioso administrativa no podía proponerse por improcedente. La acción que sí ha podido proponerse es la civil sobre negación, extinción o modificación de la pretendida servidumbre de tránsito, desde el momento en que se falló la querella policiva; acción que frente a lo resuelto en la tutela también cumplía el propósito de subsanar el vicio de falta al debido proceso que motivó la concesión del amparo transitorio, por cuanto en el proceso respectivo deben intervenir como partes las personas favorecidas con la decisión de tutela. No obstante, como ni la querella civil de policía, ni la acción de tutela podían dirimir de fondo lo atinente al derecho sustancial en conflicto, esto es, la legitimidad del derecho real de servidumbre, asunto que legalmente corresponde dirimir a la jurisdicción civil, los sujetos afectados por la servidumbre de tránsito sobre la cual versó la querella de policía, que por no haber sido llamados como parte querellada acudieron a la tutela como mecanismo de protección transitoria, tienen aún pleno derecho a promover la acción civil correspondiente para obtener un pronunciamiento de fondo sobre la variación o

extinción de la pretendida servidumbre de tránsito.

NOTA DE RELATORIA: Sentencia T-048 de 1995; t-288 de 1996, Corte Constitucional; Artículo 8 Decreto 2591 de 1991; Autorizada su publicación con oficio 2226 de16 de enero de 2001.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero Ponente: CÉSAR HOYOS SALAZAR

Bogotá D.C, trece (13) de diciembre de dos mil (2000).- Radicación número: 1316

Actor: MINISTRO DEL INTERIOR Referencia: QUERELLA CIVIL DE POLICIA. SERVIDUMBRE DE TRÁNSITO. Fallo de tutela que suspende la ejecución de la sentencia de la autoridad de policía, para dar oportunidad de instaurar acción contencioso administrativa de nulidad y restablecimiento de derecho contra dicha sentencia. Improcedencia de esta acción.

El señor Ministro del Interior, doctor HUMBERTO DE LA CALLE LOMBANA, para atender una solicitud del Alcalde y del Inspector de Policía de Rionegro, Antioquia, desea conocer el concepto de esta Sala en relación con el cumplimiento de una sentencia proferida por el Juzgado Quinto Departamental de Policía de Antioquia, dentro de una querella civil de policía; sentencia cuyo cumplimiento suspendió un fallo de tutela, por cuatro meses, mientras los accionantes en la tutela acudían en acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, acción que el Juez de tutela estimó procedente, pero no lo es conforme al artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la ley 446 de 1998.

La consulta es formulada en los siguientes términos :

1. Teniendo en cuenta que no proceden las acciones contencioso administrativas contra los fallos de la Inspección Municipal y el Juzgado Departamental de Policía, se puede proceder a cumplir la decisión del citado juzgado (demolición de un muro), a pesar de que se tuteló el derecho al debido proceso e igualdad? 2. ¿ O se podrá decretar la nulidad de lo actuado dentro de la querella, en la medida que no se integró el litis consorcio necesario, a pesar de que precluyó el término para decretarla (artículo 349 del Código de Policía de Antioquia, o Decreto Ordenanzal 1508 de 1994); habida consideración de que están en juego los derechos tutelados y adicionalmente la Constitución prima sobre cualquier otra norma ? 3. ¿ De ser procedente la declaratoria de nulidad de lo actuado dentro de proceso, qué causal se invocaría, teniendo en cuenta que éstas son taxativas y que en el artículo 347 del Código de Policía de Antioquia, no aparece ninguna causal que contemple la violación del derecho al debido proceso o el derecho a la igualdad.

1. CONSIDERACIONES : 1.1 Competencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil. Conforme al numeral 1º artículo 38 de la ley 270 de 1996 corresponde a esta Sala “Absolver las consultas jurídicas generales o particulares, que le formule el gobierno nacional”, en aquellos casos en que se requiera a propósito de los asuntos de la administración.

Conforme a los antecedentes que narra la consulta y a los documentos enviados con la misma, el problema a resolver es: como ya venció el término de protección

transitoria concedido en el fallo de tutela, debe la Inspección de Policía cumplir la sentencia de segunda instancia que puso fin a la querella civil de policía de amparo a una servidumbre de tránsito, o debe pronunciarse sobre los efectos jurídicos de no haber integrado el litis consorcio necesario con los propietarios de la obra para fallar el proceso policivo, hecho que dio lugar a la tutela de protección transitoria, por inobservancia del debido proceso. Se indaga entonces sobre el procedimiento a seguir, en orden a cumplir una función de la administración municipal. Por consiguiente, la Sala absolverá la consulta con este restringido alcance de señalar criterios para el propósito antes enunciado. 1.2 La protección de los bienes mediante intervención de la policía. El Código Nacional de Policía - decreto ley 1355 de 1970 – regula en sus artículos 122 a 132 la intervención de la policía respecto del derecho de propiedad, cuyo ejercicio sólo puede limitar por vía de seguridad, salubridad y estética públicas, y para evitar que se perturbe la posesión o mera tenencia que alguien tenga sobre un bien, o en el caso de que se haya violado ese derecho, para restablecer y preservar la situación que existía en el momento en que se produjo la perturbación. En los procesos de policía no se controvertirá el derecho de dominio ni se considerarán las pruebas que se exhiban para acreditarlo, y las medidas de policía que se adopten para proteger la posesión y tenencia de bienes se mantendrán mientras el juez competente no decida otra cosa. Al respecto, en la sentencia T048 de 1995 la Corte Constitucional dijo :

“En el amparo policivo no se discute ni decide por tanto, sobre la fuente del derecho que protege al actor o a sus contradictores, por lo que el debate se limita exclusivamente a preservar o a restablecer la situación de hecho al estado anterior (statu quo) a la perturbación o a la pérdida de la posesión o tenencia del demandante sobre el bien. Sólo frente al juez competente puede plantearse el debate en torno al derecho sustancial en conflicto, es decir, sobre la titularidad del respectivo derecho real o personal (propiedad, posesión, tenencia en debida forma, etc.), cuando aquél conozca del proceso a que dé lugar el ejercicio de la correspondiente pretensión procesal”. En el caso materia de esta consulta, el Juez Quinto Departamental de Policía de Antioquia, al resolver el recurso de apelación contra la decisión adoptada por el Inspector Municipal de Policía de Rionegro, Antioquia, concedió amparo policivo a los querellantes ordenando: “volver las cosas al estado anterior a la perturbación, demoliendo el muro construido y permitir que continúen transitando por el callejón como venían haciéndolo”, esto es, se limitó a ordenar el statu quo respecto de una servidumbre de tránsito que ejercían los querellantes y que fue perturbada mediante la construcción de un muro. El amparo policivo, agregó la Corte Constitucional, en la sentencia T048 de 1995 : … “cobija sin distinción todas las especies de servidumbres (continuas, discontinuas, aparentes e inaparentes), sin excluir aquellas que solamente pueden adquirirse por medio de un título -discontinuas y continuas inaparentesporque la necesidad o exigencia de la protección

no la constituye el virtual derecho real existente sobre el inmueble, sino su ejercicio como simple expresión material de manifestación o efecto externo; por lo tanto, en caso de usurpación, negación o perturbación en el goce de una servidumbre es procedente el amparo policivo con la finalidad de restablecer la situación o las cosas al estado en que se hallaban antes del despojo o perturbación por la actividad de un tercero. Es por ello que el artículo 128 del Código de Policía al referirse a la circunstancia de "amparar el ejercicio de una servidumbre", no advierte nada sobre la protección del derecho real que ella eventualmente conlleva. (….) … las providencias policivas tienen un alcance precario y provisorio porque no pueden resolver sobre cuestiones de fondo como las atinentes a la definición de los derechos sustanciales vinculados al objeto del amparo que puedan corresponder a las partes; sus efectos son limitados en el tiempo y, en vista de lo cual, pueden ser modificadas por la sentencia judicial con que se resuelva la respectiva controversia, vgr. sobre la legitimidad del derecho real de servidumbre, la cual puede promoverse luego de producido el amparo a iniciativa del interesado, pues, como lo señala el Código de la materia, "las medidas de policía para proteger la posesión y la tenencia de bienes se mantendrán mientras el juez no decida otra cosa" (Código Nacional de Policía art. 127)”. Por último, en la sentencia T-288 de 1996 dijo: “ La controversia sobre servidumbre de tránsito, debe ser dirimida ante la jurisdicción ordinaria, mediante el proceso de imposición de servidumbre, y no a través de la acción de tutela”.

1.3 La acción de tutela. El Artículo 8o. del decreto 2591 de 1991, declarado exequible mediante sentencia C-018 de 1993, dispone : “La tutela como mecanismo transitorio. Aún cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado. En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4)meses a partir del fallo de tutela. Si no se instaura, cesarán los efectos de éste. Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás precedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso”. En el caso planteado, el Juez de la tutela aplicó esta norma, pero equivocadamente dijo. “Como contra los fallos emitidos por la Inspección Urbana de Policía – Primer turno – de Rionegro y por el Juzgado 5º Departamental de Policía de Antioquia, proceden recursos ordinarios ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en acción de nulidad y restablecimiento del

derecho”… , se concede la protección transitoria y por un término de 4 meses, mientras se entablan las acciones respectivas ante los jueces indicados. El error del funcionario que concedió la tutela consistió en afirmar que contra los fallos emitidos por las autoridades de policía proceden acciones contencioso administrativas, pues la verdad es que son improcedentes. En efecto, el artículo artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la ley 446 de 1998 que sustituyó el artículo 12 del decreto 2304 de 1989, que antes lo había modificado, prescribe en su inciso 3º : “La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley”. Así las cosas, aunque se otorgó el plazo prudencial de 4 meses previsto en el artículo 8º atrás citado, la supuesta acción contencioso administrativa no podía proponerse por improcedente. La acción que sí ha podido proponerse es la civil sobre negación, extinción o modificación de la pretendida servidumbre de tránsito, desde el momento en que se falló la querella policiva; acción que frente a lo resuelto en la tutela también cumplía el propósito de subsanar el vicio de falta al debido proceso que motivó la concesión del amparo transitorio, por cuanto en el proceso respectivo deben intervenir como partes las personas favorecidas con la decisión de tutela. Por tanto, si durante el término de amparo transitorio otorgado en la acción de tutela no se propuso la acción civil, debe concluirse que dicho amparo se

extinguió, quedando vigente la sentencia de la autoridad policiva que ordena restablecer las cosas al estado anterior a la perturbación, para lo cual la autoridad policiva dispuso demoler el muro que obstaculiza el ejercicio de la servidumbre de tránsito. No obstante, como ni la querella civil de policía, ni la acción de tutela podían dirimir de fondo lo atinente al derecho sustancial en conflicto, esto es, la legitimidad del derecho real de servidumbre, asunto que legalmente corresponde dirimir a la jurisdicción civil, los sujetos afectados por la servidumbre de tránsito sobre la cual versó la querella de policía, que por no haber sido llamados como parte querellada acudieron a la tutela como mecanismo de protección transitoria, tienen aún pleno derecho a promover la acción civil correspondiente para obtener un pronunciamiento de fondo sobre la variación o extinción de la pretendida servidumbre de tránsito.

2. LA SALA RESPONDE : 2.1 Si previo informe de los jueces civiles de Rionegro, Antioquia, se establece que no ha sido presentada demanda civil entre las partes querellante y querellada, compuesta esta última por quien fue demandado en la querella y quienes actuaron como accionantes en la tutela, es posible hacer cumplir la sentencia del Juez Quinto Departamental de Policía de Antioquia, que ordena demoler el muro con el cual se perturba la pretendida servidumbre de tránsito. 2.2 Como la tutela ordenó, como mecanismo transitorio de protección del derecho al debido proceso, otorgar un plazo de cuatro (4) meses para instaurar una

acción contenciosa encaminada a subsanar el quebrantamiento de dicho derecho, no es necesario pronunciarse sobre la nulidad que sugiere la consulta. La acción civil, que es la procedente, permitirá que el juez competente se pronuncie sobre el fondo del asunto materia de querella, con intervención de todas las personas que deben comparecer como partes, demandante y demandada. 2.3 Lo anterior hace innecesario pronunciarse sobre la tercera pregunta. Transcríbase al señor Ministro del Interior. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República. (Pasan las firmas)

FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE CESAR HOYOS

SALAZAR

(Ausente con excusa) Presidente de la Sala

LUIS CAMILO OSORIO ISAZA AUGUSTO TREJOS

JARAMILLO

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala