CE-SC-RAD2001-N1334-2001

UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER - Pago de subvención patronal al FAVUIS / FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DE LA UIS - La universidad no se puede decretar auxilios o donaciones a su favor / CONVENCION COLECTIVA - Subvención para vivienda de trabajadores oficiales de la UIS es un beneficio laboral, no CONSTITUYE AUXILIO O DONACIÓN La Universidad no puede continuar con el pago de la subvención patronal al FAVUIS, con cargo a los programas de bienestar universitario en los términos de los artículos 117 y 118 de la ley 30 de 1992, ni para los empleados públicos ni para los trabajadores oficiales. La única posibilidad para la Universidad hacer este pago, se da respecto de los trabajadores oficiales amparados por la Convención Colectiva de Trabajo vigente, toda vez que, en relación con estos servidores ya no constituye un auxilio o donación, sino un beneficio laboral reconocido mediante tal Convención.

NOTA DE RELATORIA: Concepto 1236 de 1999 y 1322 de 2001, Sala de Consulta. Autorizada su publicación con oficio 0393 de 14 de mayo de 2001.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil uno (2001).

Radicación número: 1334

Actor: MINISTRO DE EDUCACION NACIONAL Referencia: Subvención para vivienda. Aportes oficiales al Fondo de Ahorro y Vivienda de la Universidad Industrial de Santander.

El señor Ministro de Educación Nacional consulta a la Sala sobre la legalidad de

la subvención que, con cargo al programa de Bienestar Universitario, reconoce la Universidad Industrial de Santander a sus empleados y pensionados. Para el efecto hace un recuento de las disposiciones que han servido de sustento a tal beneficio y pregunta: “1. ¿ La subvención aprobada mediante Acuerdos del Consejo Superior de la Universidad Industrial de Santander desde el año 1966, a favor de sus servidores y pensionados por intermedio del Fondo de Ahorro y Vivienda de la UIS ‘FAVUIS’, hoy Fondo de Empleados de la Universidad Industrial de Santander, entidad de derecho privado, organizada como empresa asociativa, sin ánimo de lucro, cuyos asociados son servidores y pensionados de la Universidad, servidores de Capruis y Trabajadores de Favuis, tiene la legalidad requerida para que la Universidad la continúe pagando con cargo a los programas de Bienestar Universitario en los términos de los artículos 117 y 118 de la Ley 30 de 1992, y contemplados en los artículos 117 y 118 (sic) del Estatuto General, y en concordancia con lo establecido en los artículos 25,51,53 y 366 de la Constitución Política?

2. De obtener una respuesta negativa a la pregunta anterior, ¿ existe alguna posibilidad legal para que la Universidad Industrial de Santander, pueda compensar la referida subvención, la cual se ha venido otorgando sin tener el carácter de salario?”.

CONSIDERACIONES

1. La Universidad Industrial de Santander-UIS y su Fondo de EmpleadosFAVUIS La Universidad Industrial de Santander fue creada mediante las ordenanzas 41 de 1940 y 83 de 1944 de la Asamblea Departamental, como entidad universitaria

autónoma, vinculada al Ministerio de Educación Nacional y organizada como establecimiento público del orden departamental, con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa, académica y financiera. El Estatuto General de la Universidad se expidió por el Consejo Superior, según Acuerdo No. 166 de 1993, de conformidad con las exigencias de la ley 30 de 1992, que en su artículo 57 da a estas instituciones la categoría de entidades universitarias autónomas. La ley 79 de 1988, por la cual se actualizó la legislación cooperativa, confirió facultades extraordinarias al Gobierno para expedir las normas reguladoras de las diferentes empresas asociativas, entre ellas los fondos de empleados. En desarrollo de dichas facultades el Gobierno profirió el decreto ley 1481 de 1989, por el cual se determinaron la naturaleza, características, constitución, responsabilidad y sanciones de los fondos de empleados. En el referido decreto se establece que los fondos de empleados son “empresas asociativas, de derecho privado, sin ánimo de lucro constituidas por trabajadores dependientes y subordinados . . . de instituciones o empresas públicas o privadas . . . prestarán los servicios de ahorro y crédito en forma directa y únicamente a sus asociados, . . .”. ( arts. 2o., 4o., 22). El Fondo de Empleados de la Universidad Industrial de Santander-FAVUIS, es una empresa asociativa de derecho privado, sin ánimo de lucro, con personería jurídica reconocida por Resolución 00145 de la Superintendencia Nacional de Cooperativas, el 13 de abril de 1966, que se rige por el decreto ley 1481 de 1989.

Dentro de sus fines primordiales está : “c) Administrar en forma eficiente los ahorros de sus asociados y las respectivas subvenciones patronales con el fin de facilitarles la adquisición o mejoras de vivienda para su núcleo familiar” (art. 2.1. Estatutos). Como actividades que debe desplegar para el logro de esos fines, los Estatutos establecen: “a) Captar y manejar financieramente los ahorros permanentes de sus asociados, las correspondientes subvenciones patronales y otros recursos, respondiendo por su correcto manejo” (art.2.2.) La Universidad reconoció subvención patronal para sus empleados mediante Acuerdo 002 del 27 de enero de 1966, expedido por el Consejo Directivo y ratificado por Acuerdo 002 del 28 de enero del mismo año proferido por el Consejo Superior. En el primero de los citados se determinó: “ART. 1o. A partir del primero (1o.) de julio del presente año se establece una subvención al fondo de Ahorro y Vivienda de la UIS, de acuerdo con los ahorros que efectúen sus trabajadores y sin exceder la siguiente escala: (. . .)” (Negrillas de la Sala). Por Acuerdo 233 del 17 de octubre de 1978, el Consejo Directivo de la Universidad solicitó al FAVUIS la admisión de los pensionados y autorizó el pago a éstos del aporte de la Universidad a los ahorradores de dicho Fondo, en los mismos términos y condiciones establecidos para los funcionarios activos. La anterior decisión se basó en el hecho de que los trabajadores jubilados de la Universidad debían participar de los derechos consagrados en el artículo 7o. de la

ley 4a. de 1976, el cual prevé que los pensionados del sector público tienen derecho a todos los servicios médicos–quirúrgicos existentes, que ofrezcan o se establezcan para los trabajadores en actividad por intermedio de cooperativas, cajas de auxilio o fondos, entre otros, bien sea como auxilios, donaciones o contribuciones de los patronos. La Convención Colectiva de Trabajo vigente hasta el 31 de diciembre de 2001, estableció : “ARTÍCULO 6o. BENEFICIARIOS DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO. La presente Convención Colectiva de Trabajo, beneficia en todo su contenido a los trabajadores al servicio de LA UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER vinculados por una relación contractual laboral, es decir, que tengan la calidad de trabajadores oficiales de acuerdo a la Ley, y que sean afiliados a SINTRAUNICOL y a los trabajadores oficiales que sin ser afiliados al Sindicato se les haga extensiva la Convención de conformidad con la Ley. En concordancia con este artículo tienen el carácter de trabajadores oficiales las personas que desempeñan los siguientes cargos: pintor, ayudante de pintura, soldador, ayudante de soldadura, jardinero, carpintero, ayudante de carpintería, plomero, ayudante de plomería, albañil, ayudante de albañilería, electricista, ayudante de electricista, ayudante de mantenimiento, aseador, ayudante de bioterio, auxiliar de cafetería, auxiliar de comedores, fontaneros”. “ARTÍCULO 8o. ALCANCE LEGAL. Las disposiciones normativas de

esta Convención se consideran incorporadas a los contratos de trabajo durante su vigencia. Se tendrá como inexistente toda disposición contraria a los fines expresos de esta Convención”. “ARTÍCULO 39o. ADJUDICACIÓN Y PLANES DE VIVIENDA. 1o. LA UNIVERSIDAD se compromete por intermedio de sus representantes al FAVUIS a hacer programas efectivos de vivienda económica para los servidores de LA UNIVERSIDAD. 2o. Los planes de ahorro y vivienda para los afiliados de SINTRAUNICOL, beneficiarios de esta Convención, continuarán funcionando con los aportes de LA UNIVERSIDAD y de estos trabajadores; para ello LA UNIVERSIDAD continuará girando oportunamente y de acuerdo a la disponibilidad presupuestal al FAVUIS el cien por cien (100%) de los aportes de acuerdo con los estatutos del FAVUIS, los acuerdos del Consejo Superior de LA UNIVERSIDAD y demás reglamentaciones sobre dicho fondo aún cuando sea cambiada la razón social de esta institución de ahorro”. En el texto de la consulta se aduce que “. . . el Consejo Superior, al aprobar y reglamentar la subvención mediante los Acuerdos citados, pretendió compensar en mínima parte las limitaciones salariales de sus servidores, . . .”. Esta afirmación queda corroborada por la Presidenta de la Junta Directiva y la Representante Legal del Fondo, en escrito enviado a la Sala, en que manifiestan : “Si bien la consulta . . . ha hecho referencia a la convención colectiva de trabajo suscrita entre la Universidad y el Sindicato de Trabajadores y Empleados Universitarios de Colombia ‘Sintraunicol’ Seccional Bucaramanga, como acuerdo por medio del cual en su art. 39, la Universidad adquirió la obligación contractual

laboral de continuar efectuando y girando oportunamente los aportes de la Universidad al ____âÎ____se lee : “La Universidad cuenta con las siguientes ventajas: . . . Existe un Fondo de Ahorro cuyo propósito es la solución de vivienda y bienestar de sus asociados. En él, el socio puede ahorrar un máximo del 10% por los primeros dos mil pesos de su salario ($2.000,OO) y el 7% por el excedente. La Universidad aporta igual cantidad para que se cargue a favor de los ahorros consolidados del Socio. El Fondo funciona como Entidad independiente de la Universidad, tiene Personería Jurídica y sus propios reglamentos”.

2. Categoría de los servidores de la UIS Según lo establece el Estatuto General de la Universidad, el personal que en ella labora se divide en docente y administrativo. Los profesores se clasifican como:

de carrera –no obstante ser empleados públicos no son de libre nombramiento y remoción, salvo durante el período de prueba-, especiales, visitantes, ad-honoren y ocasionales; a su vez pueden ser de dedicación exclusiva, tiempo completo, medio tiempo y cátedra. Los administrativos, de acuerdo con las funciones que desempeñan, pueden ser de libre nombramiento y remoción, de carrera administrativa y trabajadores oficiales, estos últimos son los que cumplen labores de construcción y sostenimiento de obras públicas (arts. 77,78 y 87). Es decir, los servidores de la UIS pueden tener categoría de empleados públicos, trabajadores oficiales y contratistas de prestación de servicios, según términos del Estatuto General de la Universidad. Al respecto cabe recordar que los empleados públicos están vinculados mediante una relación legal y reglamentaria, esto es,

que los derechos, obligaciones y prestaciones sociales de dichos servidores están consagrados en leyes y reglamentos y no existe posibilidad legal de que el funcionario entre a discutirlos ni a establecer alcances laborales diferentes de los previstos en las normas que regulan tal relación. Por su parte los trabajadores oficiales se encuentran ligados a la administración por un contrato de trabajo que rige el servicio que va a prestarse; en esta modalidad existe la posibilidad de discutir y modificar las condiciones de trabajo, así como las prestaciones correspondientes, bien sea mediante decisión unilateral del empleador o por convención colectiva1. En tanto, los contratistas no ostentan la calidad ni de empleados públicos ni de trabajadores oficiales. 1 Sobre la naturaleza jurídica de los empleados públicos y los trabajadores oficiales, la Sala se ha pronunciado en las Consultas : 828/96; 1021,1032 y 1046/97; 1236/99. Estas consideraciones tienen fundamento en el hecho de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 de la Constitución Política, corresponde al Congreso hacer las leyes y por medio de ellas ejerce funciones como las de : “19. Dictar las normas generales, señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: (....) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del congreso nacional y de la fuerza pública. f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales”.

3. La prohibición contenida en el artículo 355 de la Constitución2

Esta norma prohíbe que se decreten auxilios o donaciones, en los siguientes términos:

“Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia”. La prohibición de decretar auxilios y donaciones a favor de personas particulares o jurídicas de derecho privado es genérica, se predica en relación con todas las ramas u órganos del poder público y las excepciones a ella, como lo ha manifestado la Sala en otras oportunidades, se encuentran previstas en la misma Constitución, esto es, las atinentes a los contratos a que alude el inciso segundo del artículo 355 y las relacionadas con las obligaciones que tiene el Estado en materia de asistencia, protección o estímulo (arts. 43, 44, 46, 50, 52, 69, 70,71) o de subsidios (art. 368). El inciso segundo del referido artículo 355 fue reglamentado por el Gobierno Nacional mediante decreto 777 de 1992, que a su vez fue modificado por decreto 2 En relación con el alcance del artículo 355, la Sala se ha manifestado en las consultas: 416/91; 446/92; 456/92; 504/93; 522/93; 664/94; 691/95; 707/95; 800/96; 879/96; 962/97; 1332/01.

1403 del mismo año. Dichas disposiciones excluyen del ámbito de su aplicación las siguientes situaciones: a) Los contratos que celebren entidades públicas con entidades sin ánimo de lucro y que impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública; b) las transferencias del presupuesto público a favor de personas de derecho privado, en cumplimiento de un mandato legal y con el fin de que desarrollen funciones públicas o suministren servicios públicos que se hallen a cargo del Estado; c) Las apropiaciones presupuestales decretadas a favor de personas jurídicas creadas por varias entidades públicas, en cuyos órganos directivos estén representadas dichas entidades; d) las transferencias que efectúa el Estado a personas naturales en cumplimiento de las obligaciones de asistencia o subsidio consagradas expresamente en la Carta en los artículos a que se refiere el párrafo anterior y e) Los contratos que de acuerdo con la ley se celebren entre una entidad pública y otras personas jurídicas, con el objeto de que éstas desarrollen un proyecto específico por cuenta de aquélla de conformidad con las instrucciones por ella impartidas. Es de resaltar que la ley 79 de 1988 y el decreto reglamentario 1481 de 1989, normas que regulan las diferentes empresas asociativas, como son los fondos de empleados, fueron expedidos durante la vigencia de la Constitución de 1986, que no traía la prohibición prevista en el artículo 355 de la Constitución de 1991. La Universidad, al proferir los Acuerdos 002 de 1966 y 233 de 1978, no invocó ninguna norma legal que la autorizara para otorgar la mencionada subvención.

Por tanto, tales actos administrativos carecieron de fundamento jurídico pues, contrario a lo que se manifiesta en la consulta, la autonomía universitaria3 de que trata el artículo 69 de la Constitución señala que la reglamentación, que en virtud de ella expidan las universidades, debe estar de acuerdo con la ley.

4. La subvención patronal reconocida por la UIS La subvención patronal que la UIS gira al FAVUIS es igual a la suma ahorrada por cada socio, esto es, al 10% por los primeros dos mil pesos de salario ($2.000,OO) y el 7% por el excedente, estos dineros tienen como finalidad la financiación de vivienda. No obstante que dentro de los objetivos fundamentales del FAVUIS aparece el de administrar eficientemente los ahorros de los asociados y las 3 Acerca de la autonomía universitaria pueden consultarse los conceptos 787/96; 1044/97; 1076 y 1093 de 1998. subvenciones patronales “con el fin de facilitarles la adquisición o mejoras de vivienda”, ello no implica que el Fondo asuma obligaciones precisas de “impulsar programas y actividades de interés público” acorde con el respectivo plan de desarrollo, como lo dispone el inciso segundo del citado artículo 355 de la Constitución, ni que tal actividad puede entenderse como una verdadera contraprestación por parte de la entidad de derecho privado, toda vez que es tan sólo uno de los fines que tiene por desarrollar el FAVUIS.

5. Posición de la Contraloría La Contraloría General de la República ha presentado en reiteradas oportunidades observaciones por posible daño fiscal, al considerar que la Universidad ha transgredido el mandato contenido en el artículo 355 de la

Constitución. En tal sentido ha manifestado4: “Otro aspecto de sustancial trascendencia, en cuanto se refiere a la naturaleza jurídica de las denominadas subvenciones, es que ellas constituyen verdaderos auxilios o donaciones, no concordante con lo contemplado en el artículo 355 de la Carta Magna”.

6. Conclusiones De acuerdo con la prohibición consagrada en el inciso primero del artículo 355 de la Carta, la Universidad Industrial de Santander UIS no puede decretar auxilios ni donaciones a favor del Fondo de Empleados de la Universidad Industrial de Santander FAVUIS por ser éste una empresa asociativa de derecho privado.

Sin embargo, como quiera que en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la Universidad y el Sindicato de Trabajadores y Empleados Universitarios de Colombia-SINSTRAUNICOL, Seccional Bucaramanga, para el período comprendido entre el 1o. de enero de 2000 y el 31 de diciembre de 2001, se estableció a cargo de la Universidad la obligación de continuar con el pago oportuno de los aportes para los planes de ahorro y vivienda de sus empleados, considera la Sala que dichos giros pueden hacerse mientras dure el plazo pactado para la vigencia de la convención, pero sólo respecto de quienes tienen la calidad de trabajadores oficiales toda vez que, como antes se dijo, esta clase 4 Informe definitivo del proceso de auditoría de control concurrente, realizado en el año de 1999 por la Contraloría General de la República a la Universidad Industrial de Santander, pág.19. de servidores pueden celebrar convenciones colectivas que les reconozcan prestaciones sociales superiores a las que establece la ley, pues así lo permite el

artículo 150-19.f de la Constitución Nacional. Al respecto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral consideró: “Auxilios convencionales. Concepto en derecho laboral. Análisis frente al artículo 355 de la Carta Política. La denominación de auxilios en el derecho individual y colectivo del trabajo para referirse a ciertas prestaciones legales y contractuales o convencionales tiene una connotación, distinta a la que el artículo 355 de la Constitución Nacional otorga a tal vocablo. En este precepto se utiliza esa palabra como sinónimo de donación o apoyo por mera liberalidad, que les está prohibido a los órganos del poder público conceder en beneficio de personas naturales o jurídicas de derecho privado. En el derecho laboral se utiliza el término aludido para designar determinadas prestaciones establecidas para la solución del conflicto colectivo mediante el acuerdo contractual de las partes que culmina en la convención colectiva de trabajo o bien sea con el laudo arbitral cuando quieran que subsistan diferencias que no hubiesen sido solucionadas por medio del arreglo directo. Estas prestaciones son convenidas u otorgadas en favor del sindicato con la finalidad principal, entre otras, de que la agremiación pueda cumplir con las obligaciones a su cargo originadas en el convenio colectivo o el laudo arbitral y que por consiguiente el contrato convencional tenga una cumplida ejecución, es decir no son concesiones gratuitas” (Sección Primera, sentencia de homologación, nov. 8/93, Rad. 6441). Distinto sucede con los servidores que tienen el carácter de empleados públicos, pues el régimen salarial y prestacional a ellos aplicable es única y exclusivamente

el consagrado en las normas legales, por lo cual no pueden ser beneficiarios de la referida subvención so pena de que la Universidad incurra en violación de la prohibición contenida en el artículo 355 de la Carta. Respecto de la posibilidad de que la Universidad continúe pagando la subvención con cargo a los programas de bienestar universitario, en los términos de los artículos 117 y 118 de la ley 30 de 1992 -que organiza el servicio público de la educación superiores de anotar que las normas citadas disponen que las instituciones de educación superior deben adelantar programas de bienestar universitario para los estudiantes, docentes y personal administrativo, mediante políticas determinadas por el Consejo Nacional de Educación Superior, organismo encargado de crear un fondo de bienestar universitario con recursos del Presupuesto Nacional y de las entidades territoriales, que será administrado por el ICFES; igualmente, cada institución debe destinar por lo menos el 2% de su presupuesto de funcionamiento para tales fines. A su vez, los artículos 94 y 95 del Estatuto General de la Universidad, al referirse a las asociaciones de estudiantes, profesores y empleados administrativos, reconocidas por la Universidad como formas de organización que contribuyen al bienestar universitario, definen los programas de éste como “el conjunto de actividades que se orientan al desarrollo físico, sicoafectivo y social” de quienes se hallan vinculados a la universidad en cualquiera de las tres categorías citadas. El contenido de las normas mencionadas permite deducir que la subvención no constituye una de las actividades de bienestar universitario antes descritas, ni el FAVUIS corresponde al tipo de Fondo que la norma autoriza crear.

SE RESPONDE :

1. La Universidad no puede continuar con el pago de la subvención patronal al FAVUIS, con cargo a los programas de bienestar universitario en los términos de los artículos 117 y 118 de la ley 30 de 1992, ni para los empleados públicos ni para los trabajadores oficiales.

2. La única posibilidad para la Universidad hacer este pago, se da respecto de los trabajadores oficiales amparados por la Convención Colectiva de Trabajo vigente, toda vez que, en relación con estos servidores ya no constituye un auxilio o donación, sino un beneficio laboral reconocido mediante tal Convención.

Transcríbase al señor Ministro de Educación Nacional. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

AUGUSTO TREJOS JARAMILLO CESAR HOYOS SALAZAR Presidente de la Sala

FLAVIO A. RODRIGUEZ ARCE LUIS CAMILO OSORIO ISAZA

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala