CE-SC-RAD2001-N1337-2001

MINISTERIO DE TRANSPORTE - Indemnización por supresión de cargos / SUPRESION DE CARGO - Improcedencia de indemnización cuando el servidor no acepta reubicación / INDEMNIZACION POR SUPRESION DE CARGO - Improcedencia frente a servidor que no acepta reubicación La Sala encuentra que la administración incorporó, en los dos casos, a los exempleados al cargo de Técnico Administrativo, código 4065, grado 11, ante la manifestación expresa que en tal sentido hicieran en comunicaciones que obran en el expediente. En estas condiciones la administración cumplió lo preceptuado en el artículo 47 del decreto 1568 de 1998 conforme al cual “si el empleado opta por la incorporación, el Jefe de la entidad, dentro de los diez (10) días calendario siguientes al recibo del escrito que así los manifiesta, deberá incorporarlo a cargo equivalente en la nueva planta…”. Las manifestaciones hechas por los empleados con posterioridad a la incorporación, aunque resulten respetables, desbordan el marco de la ley y no tienen por virtud modificar la situación consumada frente a la facultad de optar y a las consecuencias que de ella se derivan. En efecto, a términos del artículo 45 del decreto 1568 de 1998 adoptada y comunicada la decisión por el ex - empleado, ella se hace irrevocable para éste, y la administración está impedida para variarla. De esta manera, atendida la opción de la incorporación por el Ministerio, no hay lugar al reconocimiento de la indemnización, pues a ella se tiene derecho sólo en los eventos contemplados en el artículo 46 del decreto 1568 de 1998, es decir, cuando el ex-empleado opta

expresamente por ella, se abstiene de optar o cuando al vencimiento de los seis (6) meses, de que trata el artículo 39 de la ley 443 de 1998, no ha sido posible su incorporación en un empleo equivalente al suprimido. En los eventos puestos en consideración de la Sala, el Ministerio cumplió con su deber legal de informar a los empleados de la posibilidad de optar por la incorporación o por la indemnización y a petición de ellos los reubicó, pero como no aceptaron, no es posible demandarle a la administración conducta distinta, pues la voluntad de los servidores fue la de abstenerse de tomar posesión de los cargos, circunstancia que escapa a toda otra intervención de la administración. Así, es forzoso concluir que la administración aplicó estrictamente los artículos 39 de la ley 443 de 1998 y 45 y 46 del decreto 1568 del mismo año y, por tanto, no es procedente el pago de indemnización alguna.

NOTA DE RELATORIA: Sentencia C-372 de 1999. Autorizada su publicación con oficio 9574 de 19 de abril de 2001.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE

Bogotá D.C., marzo veintinueve ( 29 ) de dos mil uno ( 2001 ) Radicación número: 1337

Actor: MINISTRO DE TRANSPORTE Referencia: Ministerio de Transporte. Indemnización por supresión de cargos.

El señor Ministro de Transporte consulta a la Sala si es viable reconocer indemnización a determinados servidores de la entidad, retirados del servicio por

supresión del cargo con motivo de la modificación de la planta de personal, los cuales optaron por ser incorporados al servicio. Las preguntas que formula son las siguientes : “ Habiendo optado los interesados desde un comienzo a ser incorporados al servicio y al haber sido atendida su petición por parte del Ministerio y posteriormente rechazada por los ex funcionarios ¿es procedente reconocerles indemnización por supresión del cargo? “ ¿Debe el Ministerio manifestar que cumplió con su obligatoriedad de incorporarlos al servicio y como consecuencia de ello no procedería pago de indemnización? 3.- ¿Existe otra posibilidad en la cual deba actuar la entidad? Se señala que el Ministerio de Transporte fue reestructurado orgánicamente mediante el decreto 101 de 2000 y, por decreto 541 del mismo año se modificó su planta de personal, proceso en el cual se suprimieron algunos empleos y sus titulares fueron retirados del servicio, circunstancias comunicadas por escrito a los interesado el 3 de abril del mismo año, para que optaran por ser incorporados a un empleo equivalente al que venían desempeñando o ser indemnizados conforme al artículo 39 de la ley 443 de 1998 y a su decreto reglamentario 1572 del mismo año. Incorporados dos servidores, uno de ellos adujo razones que movieron a la administración a revocar el acto administrativo que contenía tal decisión, mientras que respecto del otro - quien se abstuvo de posesionarse y presentarse a laborar en el cargo al cual había sido incorporado alegando, en comunicación escrita, circunstancias de índole familiar - guardó silencio. La Sala considera

I. Normatividad aplicable a los empleados de carrera administrativa a quienes se les suprime su cargo.

Conforme a los principios del mérito y de igualdad, el acceso a los cargos de carrera administrativa y la permanencia en ellos “están determinados por la demostración permanente de las calidades académicas y la experiencia, el buen desempeño laboral y la observancia de buena conducta”, y para la estabilidad de quienes pertenecen a la carrera “las organizaciones y entidades garantizarán que los empleados participen con criterio de igualdad y equidad”. ( Art. 2°, ley 443/98 ) Según el artículo 125 de la Carta el retiro de los cargos de carrera se produce, además de lo allí previsto, “por las demás causales previstas en la Constitución o la ley 1” y, al efecto, el artículo 39 de la ley 443 dispone: 1 Sentencia C-372/99: “El artículo 37 acusado - ley 443/98-, al admitir que los reglamentos puedan determinar las causas de retiro del servicio de los empleados de carrera, viola flagrantemente el postulado que se acaba de exponer y desconoce sin duda el artículo 125 de la Constitución, pues amplía una atribución que el Constituyente limitó de manera específica a la propia Carta y a la ley. Además, “Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a (sic) recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el

Gobierno Nacional. Para la incorporación de que trata este artículo se tendrán en cuenta las siguientes reglas: 1.- La incorporación se efectuará, dentro de los seis meses siguientes a la supresión de los cargos, en empleos de carrera equivalentes que estén vacantes o que de acuerdo con las necesidades del servicio se creen en las plantas de personal, en el siguiente orden: (…) 2.- La incorporación procederá siempre y cuando se acrediten los requisitos mínimos para el desempeño de los respectivos empleos exigidos en la entidad obligada a efectuarla. 3.- La persona así incorporada continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión de su empleo y le será actualizada su inscripción en la carrera. 4.- De no ser posible la incorporación dentro del término señalado, el ex - empleado tendrá derecho al reconocimiento y pago de la indemnización. ( Se resalta ) El Título III del decreto 1568 de 1998 2, regula el procedimiento con ocasión de la supresión de cargos de carrera administrativa, así: “Artículo 44. Suprimido un empleo de carrera administrativa, el Jefe de la Unidad de Personal o de la dependencia que haga sus veces deberá comunicar tal circunstancia a su titular, poniéndolo, además, en conocimiento del derecho que le asiste de optar entre percibir la indemnización que para el efecto señale el Gobierno Nacional o de tener tratamiento preferencial para ser incorporado a un empleo equivalente3 conforme con las reglas establecidas en el artículo 39 de la ley 443 de 1998. implica una desprotección a la estabilidad de los trabajadores, quienes encuentran en la reserva de ley

eficaz garantía de su estabilidad, toda vez que en la Constitución se unifica en cabeza del legislador la competencia para señalar los motivos que pueden llevar a su salida del servicio, sin que sea posible que de manera fácil la propia administración los amplíe. En tal virtud, se declarará la inexequibilidad de las expresiones "y los reglamentos", pertenecientes al literal k) del citado artículo.” 2 Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas en el artículo 66 de la ley 443 de 1998. 3 Decreto Número 1173 de 1999 : “Artículo 158. Se entiende que un empleo es equivalente a otro cuando tienen funciones iguales o similares, para su ejercicio se exijan requisitos de estudio y de experiencia iguales o similares y cuando la asignación básica de aquél no sea inferior a la de éste.” Artículo 45. El empleado cuyo cargo hubiere sido suprimido deberá manifestar su decisión, mediante escrito dirigido al Jefe de la entidad, dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a la fecha del recibo de la comunicación de que trata el artículo anterior. Si el empleado no manifestare su decisión dentro del término señalado, se entenderá que opta por la indemnización. Parágrafo. Adoptada y comunicada la decisión por parte del exempleado es irrevocable y en consecuencia aquella no podrá ser variada por él ni por la administración. ( Las negrillas no pertenecen al texto ) Artículo 46. El Jefe de la entidad, mediante acto administrativo debidamente motivado, deberá reconocer y ordenar el pago de la indemnización a que tiene derecho el ex - empleado con ocasión de la supresión del empleo del cual era titular dentro de los diez

(10) días calendario siguientes a la ocurrencia de alguno de los siguientes hechos: 1.- Cuando el ex-empleado optare por la indemnización. 2.- Cuando el ex-empleado no hubiere manifestado su decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior. 3.- Cuando al vencimiento de los seis (6) meses de que trata el artículo 39 de la ley 443 de 1998 no hubiere sido posible su incorporación en un empleo equivalente al suprimido. La decisión se notificará al interesado y contra ella procede el recurso de reposición. En dichas actuaciones se observarán las formalidades establecidas en el Código Contencioso Administrativo. Artículo 47. Si el empleado opta por la incorporación, el Jefe de la entidad, dentro de los diez (10) días calendario siguientes al recibo del escrito que así lo manifiesta, deberá incorporarlo a cargo equivalente en la nueva planta de personal si hubiere la vacante o provisto mediante encargo o nombramiento provisional. Los artículos 48 a 52 establecen un procedimiento para regular los reclamos de los empleados incorporados que consideren vulnerados sus derechos de carrera, cuya aplicación está sujeta a los efectos de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional en relación con la ley 443 de 1998, en especial la C-372 de 1999, que declaró la inexequibilidad de las comisiones de servicio civil distintas a la nacional. Por su parte, el decreto 1572 de 1998 - modificado por el decreto 2504 de 1998, artículo 6°-, en lo esencial reitera el artículo 39 de la ley 443 - art. 135 - y reglamenta el reconocimiento y pago de la indemnización en los artículos 137 a

142. El artículo 135 además dispone : “Mientras se produce la incorporación el registro de inscripción en

carrera del exempleado continuará vigente con la anotación sobre la situación. Efectuada dicha incorporación a éste le será actualizada la inscripción y continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión del empleo. De no ser posible la incorporación dentro del término señalado en la ley, el ex empleado tendrá derecho al reconocimiento de la indemnización y será retirado del Registro Público de Carrera. PAR.- Producida la incorporación, el tiempo servido antes de la supresión del cargo se acumulará con el servido a partir de aquélla, para efectos de causación de prestaciones sociales, beneficios salariales y demás derechos laborales.” II.- Reestructuración del Ministerio de Transporte. El decreto 101 de 2000, reestructuró el Ministerio de Transporte y dispuso al efecto la adopción por el gobierno nacional de una nueva planta de personal, con estricta sujeción a lo dispuesto en la ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios, garantizando los derechos de los servidores públicos ( art. 45 ). A su vez, el decreto 541 de 2000, modificó la planta de personal y estatuyó : a) El Ministro mediante resolución, debe distribuir los cargos de la planta global y ubicar el personal teniendo en cuenta la organización interna, los planes, los programas y las necesidades del servicio (art. 2°); b) La incorporación de los empleados a la planta de personal establecida en el artículo 1°, debía efectuarse dentro de los 60

días siguientes a la fecha de su publicación, teniendo en cuenta lo dispuesto en el decreto 1173 de 1999, con sujeción al procedimiento establecido en el decreto 1568 de 1998 (art. 3°); c) Los cargos de carrera vacantes de la planta de personal debían proveerse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2° del decreto 1572 de 1998, modificado por el decreto 2504 de 1998 (art. 4°); d) Los empleados de carrera administrativa a quienes se les suprimiera el cargo en virtud de lo dispuesto en el decreto, tenían derecho a optar por una indemnización o a solicitar la incorporación a un empleo equivalente, de conformidad con lo consagrado en la ley 443 de 1998, y en los decretos reglamentarios 1572 de 1998 y 1173 de 1999, con sujeción al procedimiento establecido en el decreto 1568 de 1998. En desarrollo de tales preceptos, mediante oficios fechados el 31 de marzo de 2000, el Ministro de Transporte y el Jefe de Personal les informaron a distintos servidores públicos que : “En cumplimiento de lo establecido en el artículo 44 del Decreto 1568 de 1998, le comunico que mediante Decreto No. 541 del 28 de marzo de 2000, se modificó la planta de personal del Ministerio de Transporte y como consecuencia de ello, el cargo que usted desempeña como TECNICO ADMINISTRATIVO, código 4065 grado 11, quedó suprimido, razón por el (sic) cual queda desvinculado de la Entidad. Conforme a lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998,

usted podrá optar por ser incorporado a un cargo equivalente, o a (sic) recibir indemnización en los términos y condiciones establecidos en el artículo 137 y subsiguientes del Decreto 1572 de 1998. Para ello, deberá manifestar su decisión mediante escrito dirigido al señor Ministro de Transporte y radicarlo en Archivo y Correspondencia ( primer piso) o en los despachos de las Direcciones Regionales o en las sedes de las Inspecciones Fluviales de Barranquilla, Quibdó, Puerto Asís y Villavicencio, dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a la fecha del recibo de la presente comunicación, según lo establecido en el artículo 45 del Decreto 1568 de 1998. De acuerdo con lo establecido en el artículo 45 del Decreto 1568 de 1998, en caso de que usted no manifieste se decisión por escrito dentro del término señalado, se entenderá que opta por la indemnización.” III.- Los casos concretos4 a) Primer caso Uno de los servidores públicos a que alude la consulta, al ser enterado el 3 de abril de 2000 del oficio transcrito, en comunicación dirigida al Ministro de Transporte el día siguiente, manifestó su “...decisión de optar por ser incorporado a un cargo equivalente”. El Ministro de Transporte mediante resolución No. 001171 del 18 de mayo de 2000, lo incorporó al cargo de Técnico Administrativo, código 4065, grado 11, de la planta global, asignado a la Dirección Territorial Valle del Cauca, como equivalente al que desempeñaba. El artículo segundo de dicho acto administrativo

preciso que “la presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición, surte efectos fiscales a partir de la fecha de posesión y deroga las disposiciones que le sean contrarias.” El 22 de mayo de 2000, fecha en que el mencionado empleado fue enterado del contenido de la resolución 001171, envió un oficio al Ministro de Transporte en el que precisó : “...el día 19 de abril del 2000, ocurrió un hecho supremamente grave, en el desarrollo del cual fueron secuestrados 3 funcionarios de la mencionada Dirección Territorial del Ministerio de Transporte, siendo asesinados 2 de ellos y permaneciendo, aún hoy, desaparecido el tercer funcionario. Ante la gravedad de estos hechos y por considerar, de manera muy personal, que mi integridad física se vería seriamente amenazada, por cuanto hasta el momento son inciertos los motivos que originaron tan demenciales sucesos, he tomado la determinación de NO reincorporarme al Ministerio de Transporte. (Se destaca ) Por lo anterior y en virtud a que mediante el oficio MTVA-A No. 1058 del 13 de Abril del 2000, dirigido al Coordinador Grupo 4 Se parte de la base de que los empleados a que se refiere la consulta estaban inscritos en carrera administrativa, aún cuando dentro de los documentos enviados no obran las respectivas resoluciones. Inventarios del Ministerio de Transporte, la Dirección Territorial del Ministerio de Transporte en el Valle del Cauca envió la documentación pertinente para que me fuera expedido mi PAZ Y SALVO, comedidamente solicito que éste me sea entregado para así poder reclamar la cesantía, las prestaciones sociales y la

indemnización a que tengo derecho por haberme desempeñado durante 5 años, 3 meses y 26 días en este Ministerio.” Posteriormente, el 17 de julio de 2000, la Directora de Recursos Humanos del Ministerio de Transporte, le respondió : “En atención a su comunicación de fecha mayo 22 de 2000, le informo que su solicitud de modificar la decisión de incorporación por la de indemnización no es posible efectuarla, en razón a lo establecido en el parágrafo del artículo 45 del decreto 1568 de 1998 (...) Por lo anterior, usted deberá tomar posesión por incorporación al empleo de Técnico Administrativo código 4065 grado 11 de la Dirección Territorial del Valle del Cauca, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución 001171 del 18 de mayo de 2000, según su propia decisión. De no ser así, no habrá lugar a indemnización alguna, de conformidad con el artículo 46 del decreto 1568 de 1998, pues la administración ya cumplió con el compromiso legal de incorporarlo a un empleo equivalente al que desempeñaba.”. El 26 de julio de 2000, el referido empleado envió un oficio a la Subdirectora de Recursos Humanos del Ministerio de Transporte en el que reitera los motivos por los cuales ha determinado no reincorporarse a dicha entidad y anota: “Lo anterior quiere decir, por si aún no lo ha entendido, que yo considero que mi VIDA podría llegar a estar AMENAZADA de muerte, en la mencionada Oficina del Ministerio de Transporte en Cali; por lo tanto y ante algo tan obvio como lo es el que un ser humano propenda por preservar la VIDA, me reitero en mi

decisión de NO REINCORPORARME al Ministerio de Transporte.” Por no haber aceptado la incorporación, el Ministro de Transporte, mediante resolución 002672 del 4 de septiembre de 2000, resolvió revocarla, con las consecuencias que pasan a señalarse. b) Segundo caso La situación planteada en la primera hipótesis difiere de la esbozada en la segunda. En efecto, en esta última el empleado - se supone también inscrito en carrera administrativa - optó por “...la reubicación, ya sea en el Ministerio de Transporte, en la Superintendencia de Transporte, en el Instituto Nacional de Vías o en otra entidad de la rama ejecutiva”. El Secretario de la comisión de personal, mediante oficio del 30 de mayo de 2000, consultó su voluntad de ser incorporado en el cargo de Técnico Administrativo, código 4065, grado 11 de la Dirección Territorial de Risaralda, ante lo cual manifestó el 30 de mayo de 2000 encontrarse en disposición de aceptar. Por su parte, la Secretaria General del Ministerio de Transporte lo consultó con relación a la posibilidad de ser incorporado en la vacante de Técnico Administrativo, código 4065, grado 11, en la Dirección Territorial del Valle , a lo que el respondió el 1 de septiembre de 2000: “...me encuentro en disposición de aceptar el ofrecimiento del cargo en mención...”, al cual fue incorporado por resolución 02734 de 2000. En escrito del 29 de septiembre de 2000 el empleado manifestó que por razones estrictamente personales - estar solicitando la custodia y cuidado legal de sus dos

(2) hijos ante la Comisaría de Familia en Bogotá - no puede aceptar el ofrecimiento de la administración de ser incorporado en el referido cargo en la ciudad de Cali y, por tanto, solicita la posibilidad de que se le reubique en la capital del país. Precisiones de la Sala La causal de retiro del servicio de los empleados públicos por supresión del empleo tiene efectos distintos, bien se trate de empleados inscritos en la carrera administrativa, ya de aquéllos que no gozan de fuero alguno de relativa estabilidad en sus empleos. Señala expresamente el artículo 148 del decreto 1572 de 1998 que las modificaciones a las plantas de personal de las entidades pertenecientes a la rama ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse expresamente y fundarse en las necesidades del servicio o en razones que propendan por la modernización de la institución, y estar soportadas en estudios técnicos que así lo demuestren. Con todo, pese a las razones de interés público que pueden sustentar estas modificaciones y la supresión de cargos, tales decisiones no conllevan al desconocimiento de ciertos derechos de los empleados inscritos en la carrera administrativa, cuyo objeto es, entre otros, garantizar la estabilidad en los empleos (art. 1° de la ley 443 de 1998). En atención a tales principios y a los derechos adquiridos por el empleado, sacrificados en aras del interés público, las normas transcritas protegen a quienes están inscritos en la carrera administrativa y, en caso de supresión del cargo, les permite escoger en forma excluyente entre : a) ser reincorporados a empleos

equivalentes, o b) recibir indemnización en los términos y condiciones establecidos por el gobierno nacional. De no ser posible la incorporación dentro de los seis meses siguientes a la supresión del cargo, el ex-empleado tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización prevista en el artículo 39 de la ley 443 de 19985.El soporte normativo de la indemnización está en el artículo 58 de la Constitución por cuanto el empleado público de carrera administrativa es titular de unos derechos subjetivos adquiridos, especialmente protegidos por el Estado. 5 Mediante decreto 541 del 28 de marzo de 2000, se reitera, se modificó la planta de personal del Ministerio de Transporte y como consecuencia de ello se suprimieron distintos cargos. Dicho decreto fue publicado en diario oficial 43967 del 31 de marzo de 2000. Lo que quiere significar que los seis meses a que alude el artículo 39 de la ley 443 de 1998, vencieron el último de septiembre de 2000, fecha hasta la cual era jurídicamente viable la incorporación, a términos del artículo 46 del decreto 1568 de 1998. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C - 642 de 1999 al estudiar la constitucionalidad de algunos apartes del artículo 39 de la ley 443 de 1998, 6 expresó : "El deber de indemnizar encuentra fundamento constitucional, en el hecho de que el empleado público de carrera administrativa 'es titular de unos derechos subjetivos adquiridos que gozan de protección constitucional, al igual que ocurre con la propiedad privada, según el artículo 58 de la Carta. Por lo tanto, esos derechos no son inmunes al interés público pues el trabajador,

como el resto del tríptico económico –del cual forma parte también la propiedad y la empresa - está afectado por una función social, lo cual no implica que la privación de tales derechos pueda llevarse a efecto sin resarcir el perjuicio que sufre su titular en aras del interés público. De allí que, si fuese necesario que el Estado, por razones de esa índole, elimine el empleo que ejercía el trabajador inscrito en carrera, como podría acontecer con la aplicación del artículo 20 transitorio de la Carta, sería también indispensable indemnizarlo para no romper el principio de igualdad en relación con las cargas públicas (art. 13 C.N.), en cuanto aquél no tendría obligación de soportar el perjuicio, tal como sucede también con el dueño del bien expropiado por razones de utilidad pública. En ninguno de los casos la licitud de la acción estatal es óbice para el resarcimiento del daño causado.” Así las cosas, es necesario establecer, consideradas las situaciones fácticas planteadas, si es procedente el reconocimiento y pago de la indemnización por supresión del cargo. La Sala encuentra que la administración incorporó, en los dos casos, a los exempleados al cargo de Técnico Administrativo, código 4065, grado 11, ante la manifestación expresa que en tal sentido hicieran en comunicaciones que obran en el expediente. En estas condiciones la administración cumplió lo preceptuado en el artículo 47 del decreto 1568 de 1998 conforme al cual “si el empleado opta por la incorporación, el Jefe de la entidad, dentro de los diez (10) días calendario siguientes al recibo del escrito que así los manifiesta, deberá incorporarlo a cargo

equivalente en la nueva planta…”. Las manifestaciones hechas por los empleados con posterioridad a la incorporación, aunque resulten respetables, desbordan el marco de la ley y no tienen por virtud modificar la situación consumada frente a la facultad de optar y a las consecuencias que de ella se derivan. En efecto, a términos del artículo 45 del decreto 1568 de 1998 adoptada y comunicada la decisión por el ex - empleado, ella se hace irrevocable para éste, y la administración está impedida para variarla. Sin embargo, la lectura de la prohibición del artículo 45 no puede ser simplemente exegética. La norma debe ser aplicada e interpretada sin perjuicio de lo previsto, de un lado, en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, según el cual los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que 6 Criterio ya expuesto en sentencias C-370 de 1999, C-479 de 1992, C-104 de 1994, C-527 de 1994, C-96 de 1995 y C-522 de 1995, entre otras. los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley; no estén conformes con el interés público o social, atenten contra él, o causen agravio injustificado a una persona y, de otro, en el artículo 5° de la ley 190 de 1995 según el cual “en caso de haberse producido un nombramiento o posesión en un cargo o empleo público o celebrado un contrato de prestación de servicios con la administración, sin el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del

cargo o la celebración del contrato, se procederá a solicitar su revocación o terminación...” y, finalmente, en lo dispuesto por el artículo 45 del decreto 1950 de 1973 que regula las causas por las cuales la autoridad nominadora puede o debe, según el caso, modificar, aclarar, sustituir, revocar o derogar una designación, entre ellas, cuando el nombrado no ha manifestado su aceptación o no se ha posesionado dentro de los plazos legales o cuando la persona designada ha manifestado que no acepta. De esta manera, atendida la opción de la incorporación por el Ministerio, no hay lugar al reconocimiento de la indemnización, pues a ella se tiene derecho sólo en los eventos contemplados en el artículo 46 del decreto 1568 de 1998, es decir, cuando el ex-empleado opta expresamente por ella, se abstiene de optar o cuando al vencimiento de los seis (6) meses, de que trata el artículo 39 de la ley 443 de 1998, no ha sido posible su incorporación en un empleo equivalente al suprimido. En los eventos puestos en consideración de la Sala, el Ministerio cumplió con su deber legal de informar a los empleados de la posibilidad de optar por la incorporación o por la indemnización y a petición de ellos los reubicó, pero como no aceptaron, no es posible demandarle a la administración conducta distinta, pues la voluntad de los servidores fue la de abstenerse de tomar posesión de los cargos, circunstancia que escapa a toda otra intervención de la administración. Así, es forzoso concluir que la administración aplicó estrictamente los artículos 39 de la ley 443 de 1998 y 45 y 46 del decreto 1568 del mismo año y, por tanto, no

es procedente el pago de indemnización alguna. Valga advertir, que el decreto 1568 de 1998 establece el procedimiento a seguir cuando el empleado considere lesionados sus derechos de carrera por efectos de la incorporación, el cual resulta aplicable parcialmente, toda vez que la reclamación ante “...la comisión del servicio civil respectiva...” o “...la comisión del servicio civil competente...” a las que él se refiere, no es posible llevarla a cabo por cuanto la Corte Constitucional, mediante sentencia C-372 de 1999, declaró inexequibles las normas de la ley 443 de 1998 relacionadas con la composición de la Comisión Nacional del Servicio Civil (art. 44) y con la existencia de las comisiones departamentales del servicio civil y del distrito capital. Sin embargo, lo anterior no significa que el empleado esté desprovisto de los restantes mecanismos a que alude la norma, esto es, reclamar ante la comisión de personal, dentro del término previsto en el artículo 48 en cita y luego, si la decisión le fuere desfavorable, acudir a la vía jurisdiccional, sin que para ello sea preciso agotar la vía gubernativa pues, como se advirtió, no hay organismo competente para conocer la segunda instancia. Si el empleado no estaba conforme con la decisión de incorporación, bien pudo atacarla ante la propia administración conforme al procedimiento determinado en el decreto 1568 de 1998, o acudir directamente a la vía jurisdiccional dentro del término de caducidad de la acción pertinente. Finalmente, la Sala prec