CE-SC-RAD2001-N1347-2001

DESIGNAR - Alcance del vocablo en la Ley 617 de 2000 / ENTIDAD TERRITORIAL - Prohibición de designación de parientes: excepción / CARRERA ADMINISTRATIVA - Designación de parientes del nominador que ingresan por concurso Las acepciones anteriores permiten concluir, para los efectos de la consulta, que la locución “designar” incluida en el inciso transcrito, es un término genérico utilizado para significar la vinculación de una persona a un determinado empleo, asimilándola a la expresión nombramiento, sin descartar que aún la vinculación pueda producirse mediante elección. La generalidad del término explica la razón por la cual la Constitución Política lo usa indistintamente con la connotación de competencia nominadora mediante nombramiento ordinario o por elección, en este caso con intervención, en algunas ocasiones, de diferentes autoridades, corporaciones u organizaciones sociales, otorgándosele a los vocablos nombrar y designar el alcance de palabras sinónimas. En este orden de ideas, la expresión “designados” que aparece en el inciso segundo del artículo 49 de la ley 617 de 2000, implica que ninguna de las personas allí mencionadas - por razón de la calidad de cónyuge o compañero permanente o de parentesco con los servidores públicos - puede ser nombrada o elegida como funcionario de la respectiva entidad territorial o de sus entes descentralizados, según corresponda. La facultad nominadora unipersonal en estos entes corresponde a los gobernadores, alcaldes mayor, distrital o municipal, y a los gerentes o directores de las entidades descentralizadas y, la corporativa, a las asambleas departamentales y,

eventualmente, a los consejos o juntas directivas de los órganos descentralizados. Con todo, se exceptúan las vinculaciones que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre carrera administrativa, como lo estatuye el artículo 126 de la C.P.- precepto reiterado por el parágrafo 1° del artículo 49 - , por cuanto, en este caso, el acceso al servicio público se hace por concurso y en consideración al mérito, procedimiento que permite presumir la igualdad de oportunidades. Además, conforme al parágrafo 2° las prohibiciones para el nombramiento, elección o designación de servidores públicos, comprende la celebración de contratos con trabajadores oficiales y la vinculación de personal a través de contratos de prestación de servicios.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación con oficio 0798 de 14 de mayo de 2001.

ASAMBLEA DEPARTAMENTAL - Prohibición de designar cónyuge o pariente de diputados / DIPUTADO - Prohibición de designar cónyuge o pariente en asamblea / ENTIDAD TERRITORIAL - Función nominadora unipersonal y corporativa / NEPOTISMO - Alcance de la prohibición respecto de parientes de servidor público de elección popular Ahora bien, aunque el vocablo designar comprende el acto de nombramiento por elección, razón que impide la designación por las asambleas departamentales de los cónyuges y parientes de los diputados dentro de los grados señalados en la ley , consecuencia jurídica que también se desprende del inciso segundo del artículo 292 de la Carta, por cuanto la locución “entidad territorial” a que él se

refiere, implica que la prohibición se aplica no sólo al sector central y descentralizado de la administración sino también a la asamblea departamental, corporación administrativa integrante de dicha entidad.

NOTA DE RELATORIA: Sentencia C-426 de 1996, Corte Constitucional.

Autorizada su publicación con oficio 0798 de 14 de mayo de 2001. INHABILIDAD SOBREVINIENTE - Pariente de servidor público de elección popular / SERVIDOR PUBLICO - Inhabilidad generada en la elección de pariente a Corporación Pública / CORPORACION PUBLICA DE ELECCION POPULAR - Restricción a la facultad nominadora En relación con los parientes del nominador, se origina una inhabilidad para que estos accedan al servicio público, una vez éste tome posesión del cargo, formalidad con la que se asume plenamente la función pública, lo cual significa que los parientes nombrados con anterioridad no están cobijados por la prohibición, puesto que su designación proviene de un acto que no solo ha sido expedido por quien, en principio, no estaba impedido para vincularlos, sino que goza de presunción de legalidad. Como la conducta prohibida es la de “nombrar”, debe entenderse que la potestad nominadora sólo es viable ejercerla por el funcionario elegido hacia el futuro, luego de la asunción del cargo, lo que no es predicable de quien ya está prestando sus servicios; por tanto, tal facultad no es posible retrotraerla en el tiempo para darle un alcance que no se desprende de la norma constitucional, razón por la cual el funcionario o empleado vinculado con anterioridad a la posesión de su pariente investido de la potestad mencionada sólo tendría que retirarse del servicio, por el arribo de aquél a la administración, si

así estuviera previsto en una norma legal que estableciera una inhabilidad sobreviniente.

NOTA DE RELATORIA: Sentencia C-38 de 1997, Corte Constitucional.

Autorizada su publicación con oficio 0798 de 14 de mayo de 2001. INHABILIDAD DE DIPUTADO - Parentesco con servidor público que ejerza autoridad civil, política, administrativa o militar en la entidad territorial / DIPUTADO - Inhabilidad generada en parentesco con servidor público Conforme a lo expuesto puede concluirse que se configura la causal de inhabilidad cuando el candidato a diputado a que se refiere la consulta, tenga algún pariente en la entidad territorial que haya ejercido dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento, según la delimitación funcional de cada una de ellas hechas por la ley y la jurisprudencia en los términos referidos.

NOTA DE RELATORIA: Concepto 413 de 1991, Sala de Consulta; Sentencia AC7974 de 1 de febrero de 2000, Sala Plena. Autorizada su publicación con oficio 0798 de 14 de mayo de 2001.

DIPUTADO - Ejercicio de cargo privado / DESEMPEÑO DE CARGO PRIVADO - No es causal de incompatibilidad de diputado / INCOMPATIBILIDAD DE DIPUTADO - No la constituye ejercer cargo, oficio o profesión privados Resulta así conforme a la Constitución el trato diferente reconocido a los diputados, que hace compatible el ejercicio de cargos o actividades privados, previsto en el artículo 34.1 de la ley 617, distinto al tratamiento dado a los

congresistas, quienes conforme al artículo 180.1 constitucional están imposibilitados jurídicamente para desempeñar cargo o empleo público o privado. Sin embargo, la actividad privada de los diputados tiene límites claros en la legislación, de manera que sin perjuicio de la especialidad de la regulación de las incompatibilidades e inhabilidades de los servidores de elección popular de las entidades territoriales que hace la ley 617, las normas de la ley 200 de 1995 o las contenidas en otros estatutos legales, que no resulten contrarias a ella o hayan sido sustituidas por la misma, mantienen su vigencia y siguen produciendo efectos, razón por la cual la aplicación de todas ellas debe ser armónica e integradora. Además, la ley 617 sólo derogó expresamente el numeral 5° del artículo 44 de la ley 200 de 1995.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación con oficio 0798 de 14 de mayo de 2001.

ENTIDAD DESCENTRALIZADA - Gobernador o Alcalde pueden formar parte de su junta directiva / JUNTA DIRECTIVA - Gobernador o Alcalde pueden formar parte de la junta de la entidad descentralizada / GOBERNADORParticipación en junta directiva de entidad descentralizada / ALCALDEParticipación en junta directiva de entidad descentralizada Por lo demás, la legislación colombiana no ha restringido la presencia de los gobernadores y alcaldes en las juntas y consejos directivos de las entidades descentralizadas respectivas, como tampoco lo hizo la ley 617 al enumerar sus incompatibilidades. Por el contrario, el artículo 279 del decreto ley 1222 de 1986,

dispone: “La presidencia de la junta o consejo directivo - se refiere a los establecimientos públicos y a las empresas industriales y comercialescorresponde al gobernador o a su delegado.” En el mismo sentido el artículo 56 del decreto 1421 de 1993 establece que “en todo caso el alcalde mayor hará parte de las juntas - se remite a las de las entidades descentralizadas del Distrito Capital - quien las presidirá o su delegado”. Tales las razones por las cuales, además de no contener el inciso primero del artículo 49 un precepto vinculante dada su absoluta incoherencia, de tenerlo no resultaría viable interpretarlo en un sentido que diera al traste con la indispensable participación del gobernadorpresidiéndolas - en las juntas o consejos directivos de las entidades descentralizadas - establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales -, pues se desconocería, de manera grave, la autonomía y las atribuciones constitucionales de las entidades territoriales. Por tanto, a juicio de la Sala, el artículo 279 del decreto 1222 de 1986 se reputa vigente.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación con oficio 0798 de 14 de mayo de 2001.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE

Bogotá. D. C., abril veintiséis (26) de dos mil uno (2001) Radicación número: 1347

Actor: MINISTRO DEL INTERIOR Referencia: Nepotismo. Alcances de la prohibición respecto de los parientes de

los servidores públicos de elección popular en las entidades territoriales. ¿Diputados: pueden ejercer cargo privado?. ¿Gobernadores y alcaldes: forman parte de las juntas o consejos directivos de las entidades descentralizadas ? Alcance de la palabra designación en el contexto de la ley 617 de 2000. El señor Ministro del Interior, a solicitud de un funcionario de la Asamblea Departamental del Guainía, formula a la Sala los siguientes interrogantes : 1. ¿Qué interpretación se debe dar a la palabra “designados” cuando en el artículo 49 de la ley 617 de 2000 preceptúa “los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, y miembros de juntas administradoras locales municipales y distritales y sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, no podrán se designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas?. 2. ¿Se encuentra incurso en la prohibición el funcionario que con anterioridad a la elección de su pariente, compañero permanente etc… como funcionario de elección popular ya se haya (sic) vinculado a la administración departamental?, si ello es así ¿Cual debe ser la acción a adoptar por este servidor público?. 3. ¿Se encuentra incurso en inhabilidad o conflicto de intereses la persona elegida popularmente cuando su pariente dentro de los grados que señala la Constitución y la Ley, compañero permanente o cónyuge ha sido designado como funcionario en el ente territorial, donde ha sido electo, con anterioridad a la fecha de su elección?.

4. Teniendo en cuenta que el artículo 299 de la Constitución Política, señala que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los Diputados no podrá ser menos estricto que el de los Congresistas, en lo que corresponda, se pregunta: ¿Está prohibido a un Diputado ejercer profesión u oficio privados, o se encontraría ante una incompatibilidad que daría lugar a la pérdida de investidura teniendo en cuenta que dicha prohibición se halla consagrada taxativamente para los congresistas, mas no para éstos?.

5. Habida consideración que el artículo 292 de la Constitución Política, solamente prohíbe a los diputados y concejales y sus parientes dentro del grado que señale la ley formar parte de las juntas directivas de las entidades descentralizadas del respectivo departamento, distrito o municipio, y que además la ley 489 de 1998 en su artículo 75 prevé que los consejos directivos de los establecimientos públicos pueden estar presididos por el gobernador o alcalde, se pregunta: ¿Es inconstitucional que la Ley 617 de 2000, en su artículo 49 haya extendido dicha prohibición a los gobernadores y alcaldes, y por lo tanto se podría inaplicar dicha disposición por contrariar el estatuto superior, o por el contrario se debe entender que hubo una derogación tácita de la ley 489 de 1998 en tal sentido?.

La Sala considera El régimen de prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades, consagrado en la Constitución y en la ley persigue salvaguardar los intereses generales, así como los principios de moralidad, imparcialidad e igualdad. Por ello, quienes aspiren a

ejercer funciones públicas deben estar revestidos de las condiciones necesarias para garantizar los intereses públicos y sociales que puedan encomendárseles para lograr la efectividad de los principios consagrados en el artículo 209 constitucional, bajo los supuestos fundamentales de la prevalencia del interés general sobre cualquiera de índole personal y la proscripción de acumular funciones, prerrogativas o cargos en una misma persona. (Arts. 1°, 13, 40.7, 124 ibídem) La Carta previene la designación de las personas vinculadas familiarmente a los servidores públicos, pues el acceso a la función pública no debe producirse por razones distintas a los méritos y calidades de los aspirantes, y, al efecto, limita la facultad nominadora. Si bien corresponde al Congreso “expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas”- 150.23 -, la Constitución prohíbe a los servidores públicos nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco dentro de determinados grados, o designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación, así como celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno, con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales - arts. 126/7 -. Además, “sin perjuicio de lo establecido en la Constitución”, esta defirió a la ley determinar las calidades, inhabilidades e incompatibilidades de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales ( art. 293 ).

En cuanto a tal régimen, el Constituyente dispuso - respecto de los diputadosque no podía ser “menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda” ( artículo 299 ). Por su parte, el artículo 292 de la Carta prohibió a los diputados, a los concejales y a sus parientes, dentro del grado señalado en la ley, formar parte de las juntas directivas de las entidades descentralizadas del respectivo departamento, distrito o municipio, y designar funcionarios de estos últimos entes a los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales o a sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil. Los artículos 303 y 312 ibídem atribuyen al legislador la facultad de establecer las calidades, inhabilidades e incompatibilidades de los gobernadores y de los concejales, respectivamente. La Carta también defiere a la ley la regulación de la materia, pero restringe el alcance de la función legislativa, por ejemplo, en relación con los gobernadores y los diputados, cuyos regímenes de inhabilidades e incompatibilidades no podrán ser menos estrictos que los señalados para el Presidente de la República y los congresistas, respectivamente (arts. 304 y 299). La ley 617 de 2000, que reformó la 136 de 1994 y el decreto 1222 de 1986, estableció reglas para garantizar la transparencia de la gestión en los entes territoriales, y al efecto consagró el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los gobernadores, diputados, alcaldes , concejales y de los miembros de las

juntas administradoras locales, el cual rige a partir de “las elecciones que se realicen a partir del año 2001” -art. 86-.

1. Alcance del vocablo “designar” que aparece en el inciso segundo del artículo 49 de la ley 617 de 2000.

La Carta estableció la carrera administrativa como sistema general de acceso a la administración pública y dispuso que los empleos en los órganos y entidades del Estado pertenecen a ella, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios respecto de los cuales no se haya determinado sistema de vinculación, serán nombrados por concurso público. Según el artículo 292 de la C. P. “no podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil”. A su vez, el inciso segundo del artículo 49 de la ley 617 dispone: Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, y miembros de juntas administradoras locales municipales y distritales y sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad 1 o primero civil, no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas. (...)2 Conforme al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, el

significado de las siguientes expresiones es : “Designar: 2. Señalar o destinar una persona o cosa para determinado fin; 3. Denominar, …”; “Señalar. 4. Nombrar o determinar persona, día, hora, lugar o cosa para algún fin.”; “Destinar.

2. Designar el punto o establecimiento en que un individuo ha de ejercer el empleo, cargo o comisión que se le ha conferido; 3. Designar la ocupación o empleo en que ha de servir una persona.”; “Denominar : Nombrar, señalar o distinguir con un título particular a algunas personas o cosas”. “Nombrar: 3.

Elegir o señalar a uno para un cargo, empleo u otra cosa”. “Elegir: Escoger, preferir a una persona o cosa para un fin. 2. Nombrar por elección para un cargo o dignidad”. El Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas, define : “Designar: Nombrar para empleo público o privado”. “Nombrar: Otorgar o extender un nombramiento, para acreditar una cualidad o como habilitación para el desempeño de una profesión, oficio o cargo”. “Elegir: Designar o nombrar por elección para el desempeño de un cargo u ocupar una dignidad”. Las acepciones anteriores permiten concluir, para los efectos de la consulta, que la locución “designar” incluida en el inciso transcrito, es un término genérico utilizado para significar la vinculación de una persona a un determinado empleo, 1 Art. 292 de la C. P. : “No podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los

cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil”. 2 El artículo 52 de la ley 190 de 1995, que regula la misma materia, fue sustituido por este precepto. asimilándola a la expresión nombramiento, sin descartar que aún la vinculación pueda producirse mediante elección. La generalidad del término explica la razón por la cual la Constitución Política lo usa indistintamente con la connotación de competencia nominadora mediante nombramiento ordinario3 o por elección, en este caso con intervención, en algunas ocasiones, de diferentes autoridades, corporaciones u organizaciones sociales4, otorgándosele a los vocablos nombrar y designar el alcance de palabras sinónimas5. En este orden de ideas, la expresión “designados” que aparece en el inciso segundo del artículo49 de la ley 617 de 2000, implica que ninguna de las personas allí mencionadas - por razón de la calidad de cónyuge o compañero permanente o de parentesco con los servidores públicos - puede ser nombrada o elegida como funcionario de la respectiva entidad territorial o de sus entes descentralizados, según corresponda. La facultad nominadora unipersonal en estos entes corresponde a los gobernadores, alcaldes mayor, distrital o municipal, y a los gerentes o directores de las entidades descentralizadas y, la corporativa, a las asambleas departamentales y, eventualmente, a los consejos o juntas directivas de los órganos descentralizados. Con todo, se exceptúan las vinculaciones que se hagan en aplicación de las

normas vigentes sobre carrera administrativa, como lo estatuye el artículo 126 de la C.P.- precepto reiterado por el parágrafo 1° del artículo 49 - , por cuanto, en este caso, el acceso al servicio público se hace por concurso y en consideración al mérito, procedimiento que permite presumir la igualdad de oportunidades. Además, conforme al parágrafo 2° las prohibiciones para el nombramiento, elección o designación de servidores públicos, comprende la celebración de contratos con trabajadores oficiales y la vinculación de personal a través de contratos de prestación de servicios. Ahora bien, aunque el vocablo designar comprende el acto de nombramiento por elección, razón que impide la designación por las asambleas departamentales de los cónyuges y parientes de los diputados dentro de los grados señalados en la ley , consecuencia jurídica que también se desprende del inciso segundo del artículo 292 de la Carta, por cuanto la locución “entidad territorial” a que él se refiere, implica que la prohibición se aplica no sólo al sector central y descentralizado de la administración sino también a la asamblea departamental, corporación administrativa integrante de dicha entidad, la Sala recuerda que el 3 Ejemplos del uso equivalente que se hace en la Constitución de los términos designar y nombrar : artículos 77 - el gobierno nacional designa dos de los miembros de la junta directiva de la Comisión Nacional de Televisión y la ley dispone lo relativo al nombramiento de los demás; 126 - prohibición de designar o nombrar parientes; 202 - designación del Vicepresidente en cualquier cargo de la rama ejecutiva; 292 - los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y sus parientes no pueden ser

designados funcionarios de la correspondiente entidad; 4 Ejemplos cuando se remite el término a una selección de entre candidatos plurales o a elecciones posteriores: 231los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado los nombra la respectiva corporación de listas enviadas por el Consejo Superior de la judicatura; 239 - designación de magistrados de la Corte Constitucional pertenecientes a diversas especialidades; 256.2 – elaboración por el Consejo Superior de la Judicatura de las listas para la designación de funcionarios judiciales; 323designación de los alcaldes locales de ternas elaboradas por las juntas administradoras; 340 - los miembros del Consejo Nacional de Planeación son designados por el Presidente de la República de listas presentadas por las autoridades y organizaciones mencionadas en el mismo artículo. 5 El art. 189.13 de la C.P. utiliza la palabra “provisión” asimilándola a designación o nombramiento: el Presidente de la República nombra “a las personas que deban desempeñar empleos nacionales cuya provisión no sea por concurso o no corresponda a otros funcionarios o corporaciones, según la Constitución o la ley”. artículo 50 del Código de Régimen Departamental – decreto 1222 de 1986 – dispone que “los diputados principales y suplentes 6, sus cónyuges o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán, en ningún caso, ser elegidos o designados por las asambleas para cargos remunerados”, norma aplicable a éstos últimos por no resultar contraria a la Constitución. En efecto, como acertadamente lo señaló la Corte al revisar la constitucionalidad

del artículo 177 de la ley 200 de 1995 -Sentencia C426/96, “el nuevo estatuto disciplinario vino a regular lo relativo al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados a la luz de la nueva normatividad constitucional, derogando expresamente aquellas normas especiales que le fueran contrarias, por lo que las disposiciones del Decreto 1222 de 1986 que se opongan a ella desaparecieron del ordenamiento jurídico y fueron reemplazadas por la ley posterior”. Así, respecto de los diputados el artículo 50 debe entenderse sustituido por el numeral 1° del artículo 34 de la ley 617, que prohibe a los diputados aceptar o desempeñar cargo como empleado oficial, en tanto que, en relación con los cónyuges y parientes, debe considerarse vigente la disposición, dado que los destinatarios de la prohibición no son los servidores mencionados.

2. Sobreviene inhabilidad para un servidor departamental con motivo de la elección popular de un pariente suyo en los grados previstos en la

Constitución?. A términos del artículo 126 de la Carta los servidores públicos, entre ellos los de elección popular, “no podrán nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente” 7, prohibición reiterada en el artículo 292 ibídem específicamente en relación con los diputados. ( Se destaca ) Las finalidades de la prohibición general son evitar que los servidores investidos del poder de nominación lo utilicen para favorecer los intereses de personas con

quienes tienen lazos de parentesco en los grados señalados en la Carta, o vínculo matrimonial o extramatrimonial permanente, conducta que, de no ser prevenida, comprometería de manera grave el derecho a la igualdad de oportunidades para acceder al ejercicio de funciones y cargos públicos, circunstancia que impone limites a este derecho en aras del interés público, todo lo cual se traduce en una restricción perentoria de la facultad nominadora de los servidores investidos de ella. El alcance del artículo 126 está determinado por la locución “no podrán nombrar”, que da contenido a la prohibición : impedir que el nominador vincule a la administración a las personas que estén dentro de los grados de parentesco señalados, lo cual implica una restricción a la utilización de la potestad nominadora, sin perjuicio de la facultad de libre remoción, conforme a la ley. 6 El art. 261 de la Carta, adicionado por el A.L No.3/93, regula lo relativo a las faltas absolutas y temporales. 7 La Asamblea Nacional Constitucional, Comisión 3ª, debatió el tema a propuesta de constituyente Abel Rodríguez y de la verificación de los debates quien en la sesión plenaria de mayo 22/91 sostuvo que la norma perseguía “desnepotizar la administración pública o el servicio público, impedir que las familias se tomen los empleos (…) aquí buscamos evitar que los funcionarios que ejercen la autoridad comiencen a nombrar a sus familiares…”.Revisada la transcripción de las seis sesiones en que se discutió el asunto, se constata que la finalidad del precepto se contrae exclusivamente a la actividad nominadora.

En relación con los parientes del nominador, se origina una inhabilidad para que estos accedan al servicio público, una vez éste tome posesión del cargo, formalidad con la que se asume plenamente la función pública, lo cual significa que los parientes nombrados con anterioridad no están cobijados por la prohibición, puesto que su designación proviene de un acto que no solo ha sido expedido por quien, en principio, no estaba impedido para vincularlos, sino que goza de presunción de legalidad. Como la conducta prohibida es la de “nombrar”, debe entenderse que la potestad nominadora sólo es viable ejercerla por el funcionario elegido hacia el futuro, luego de la asunción del cargo, lo que no es predicable de quien ya está prestando sus servicios; por tanto, tal facultad no es posible retrotraerla en el tiempo para darle un alcance que no se desprende de la norma constitucional, razón por la cual el funcionario o empleado vinculado con anterioridad a la posesión de su pariente investido de la potestad mencionada sólo tendría que retirarse del servicio, por el arribo de aquél a la administración, si así estuviera previsto en una norma legal que estableciera una inhabilidad sobreviniente. Si bien el artículo 6° de la ley 190 de 1995, prevé la obligación del servidor de advertir inmediatamente - a la entidad a la cual presta servicios - que le ha sobrevenido al acto de nombramiento una inhabilidad o incompatibilidad, con la consecuencia de que si pasados tres meses no pone fin a la situación que la origina, cuando a ello hubiere lugar, procederá el retiro inmediato del servidor, su

hipótesis normativa no es aplicable al caso en estudio puesto que no existe norma expresa que establezca una inhabilidad que determine la desvinculación. Como no existe, que se conozca, tal precepto y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades es de aplicación restrictiva y respecto del mismo está proscrita la analogía y la extensión de las causales a casos no previstos en la ley, no resulta procedente interpretar la norma constitucional en el sentido que el servidor deba retirarse ante una relación de parentesco que no existía al momento de su nombramiento y que por lo mismo es anterior a la posesión del pariente, cónyuge o compañero permanente, titular actual de la potestad nominadora. Así, no se está en presencia de una inhabilidad sobreviniente, pues además de no estar prevista por el legislador, la establecida en el artículo 126 constitucional está referida al nombramiento o designación por el nominador recién posesionado y no a la efectuada con anterioridad a este hecho. Al respecto ha dicho la Corte Constitucional sobre el alcance de este artículosentencia C-380 de 1997 : “…dicha prohibición presenta como características esenciales las relativas a los límites impuestos por la misma Constitución al ejercicio de la atribución de nombrar servidores públicos por razones de parentesco ; a la restricción al derecho constitucional fundamental de acceso al ejercicio de funciones y cargos públicos para la