CE-SC-RAD2001-N1360-2001

SERVIDOR PUBLICO - Contratación estatal. Inhabilidades / INHABILIDAD DE SERVIDOR PUBLICO - Contratación con el estado. Excepciones / CONTRATO ESTATAL - Inhabilidades servidor publico El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, ley 80 de 1993, artículo 8o., dispone que son inhábiles para participar en concursos o licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales: “a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes. (...) f) Los servidores públicos”.(...) Si bien el legislador ha previsto en forma taxativa las prohibiciones a los servidores públicos para contratar con entidades del Estado, también contempla algunas excepciones, entre ellas, la adquisición de la propiedad accionaria del Estado, la adquisición por los congresistas de bienes y servicios que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los ciudadanos y la genérica del artículo 10 de la ley 80 de 1993. Del contenido normativo de este precepto se deduce que la prohibición del artículo 127 constitucional, para el caso consultado, tiene aplicaciones restringidas, pues las inhabilidades e incompatibilidades de los artículos 8o. y 9o. de la ley 80 sólo dejan de aplicarse cuando el objeto del contrato con la entidad estatal se remite al uso de bienes o servicios ofrecidos al público en condiciones comunes a quienes los soliciten. En cuanto a los servicios, baste referirse al uso de los denominados públicos domiciliarios prestados por las empresas públicas, los cuales son ofrecidos en general en condiciones comunes a quienes los requieren. Así, la unidad de

medida, el valor de la tarifa, el cargo fijo, etc. son los mismos para todos los usuarios, eso sí teniendo en cuenta criterios de estratificación económica y social.

NOTA DE RELATORÍA: Autorizada su publicación con oficio 1549 de 6 de agosto de 2001.

SERVIDOR PUBLICO - Arrendamiento de inmueble de propiedad estatal / CONTRATO DE ARRENDAMIENTO - Bien inmueble de propiedad estatal / CELEBRACIÓN DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO - Participación de servidor público en oferta de arrendamiento de bien estatal / CONTRATO DE ARRENDAMIENTO POR ADHESIÓN Cuando se trate del arrendamiento de bienes inmuebles de propiedad de entidades estatales, también deben cumplirse los requisitos previstos en el artículo 10 de la Ley 80, esto es, que se ofrezcan al público en general, es decir, que sean ofertados, y que la invitación contenga condiciones comunes, de lo cual se sigue que el contrato habrá de celebrarse con quien presentó la mejor oferta. De esta manera, sólo si se cumplen los requisitos señalados pueden participar los servidores públicos en el proceso de oferta de arrendamiento de bienes inmuebles de propiedad de entidades estatales, pues en los casos en que éstos no se ofrezcan al público en condiciones comunes se estará en presencia, bien de un contrato de arrendamiento por adhesión ora de uno cuyas condiciones fueron materia de acuerdo, lo cual, en la práctica, implica una contratación directa, conducta proscrita respecto de los servidores públicos por los artículos 127 de la Carta y 8o. literal f) de la ley 80 de 1993.

NOTA DE RELATORÍA: Autorizada su publicación con oficio 1549 de 6 de agosto

de 2001. EMPRESA INMOBILIARIA CUNDINAMARQUESA - Naturaleza jurídica. Arrendamiento de bienes estatales / SERVIDOR PÚBLICO - Participación en oferta de arrendamiento de bienes de la Beneficencia de Cundinamarca / INHABILIDAD DE SERVIDOR PUBLICO - Celebración de contrato de arrendamiento en igualdad de condiciones no la configura La Empresa Inmobiliaria Cundinamarquesa, encargada de vender o arrendar algunos bienes inmuebles de propiedad de la Beneficencia de Cundinamarca, es una empresa industrial y comercial del orden departamental. Por tanto, está contemplada dentro de las entidades estatales a que aluden tanto el artículo 2o. numeral 1o. ordinal a) de la ley 80 de 1993, como el 10 de la misma ley cuando se refiere a la excepción para que servidores públicos puedan contratar con el Estado. La Sala considera que, de todos modos, en cumplimiento de los principios que rigen las actuaciones de la administración en materia de contratación, principalmente la transparencia, la publicidad y la igualdad, es menester que la Empresa Inmobiliaria Cundinamarquesa establezca - si no lo tiene y a falta de norma legal expresa - un procedimiento claro y debidamente reglamentado que garantice, para todos los interesados, igualdad de condiciones en el acceso a la compra o arriendo de los bienes que pretenda ofrecer. En razón de la prohibición tipificada en el artículo 44.3 del Código Disciplinario, no podrán realizar contrato alguno de esa naturaleza los representantes legales de la Beneficencia de Cundinamarca y de la Empresa Inmobiliaria Cundinamarquesa, pues los bienes

ofrecidos se hallan adscritos, por propiedad en el primer caso y por administración en el segundo, a las dependencias a su cargo y esas entidades son las que adelantan los procedimientos que permiten ofrecer al público tales bienes.

NOTA DE RELATORÍA: Concepto 355 de 8 de julio de 1996, Sala de Consulta.

Autorizada su publicación con oficio 1549 de 6 de agosto de 2001.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil uno (2001).

Radicación número: 1360

Actor: MINISTRO DEL INTERIOR Referencia : Bienes de propiedad estatal. Su adquisición o uso por servidores públicos.

El señor Ministro del Interior, por solicitud del Gerente de la Empresa Inmobiliaria Cundinamarquesa, pregunta a la Sala : ¿Es viable que un servidor público del Departamento de Cundinamarca o de cualquier otra entidad pública celebre contratos con la Empresa Inmobiliaria Cundinamarquesa para adquirir o tomar en arriendo los bienes inmuebles de propiedad de la Beneficencia, en virtud del convenio interadministrativo celebrado entre estos dos organismos, sin que dichos servidores vulneren la prohibición consagrada en el artículo 127 de la Constitución Política o se encuentren incursos en la incompatibilidad prevista en el artículo 44 numeral 3 de la Ley 200 de 1995?”. CONSIDERACIONES La Constitución Nacional en el artículo 127 prohíbe a los servidores públicos “celebrar por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato

alguno, con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales”. A su vez, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, ley 80 de 1993, artículo 8o., dispone que son inhábiles para participar en concursos o licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales: “a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes. (...) f) Los servidores públicos”.(...) Si bien el legislador ha previsto en forma taxativa las prohibiciones a los servidores públicos para contratar con entidades del Estado, también contempla algunas excepciones, entre ellas, la adquisición de la propiedad accionaria del Estado (art. 60 C.N.), la adquisición por los congresistas de bienes y servicios que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los ciudadanos (art.180.4 ibídem) y la genérica del artículo 10 de la ley 80 de 1993, cuyo tenor es el siguiente: “De las excepciones a las inhabilidades e incompatibilidades. No quedan cobijadas por las inhabilidades e incompatibilidades de que tratan los artículos anteriores, las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el presente estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los soliciten, ni las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario, ni quienes celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Política”. (Negrillas de la

Sala). Del contenido normativo de este precepto se deduce que la prohibición del artículo 127 constitucional, para el caso consultado, tiene aplicaciones restringidas, pues las inhabilidades e incompatibilidades de los artículos 8o. y 9o. de la ley 80 sólo dejan de aplicarse cuando el objeto del contrato con la entidad estatal se remite al uso de bienes o servicios ofrecidos al público en condiciones comunes a quienes los soliciten. En cuanto a los servicios, baste referirse al uso de los denominados públicos domiciliarios prestados por las empresas públicas, los cuales son ofrecidos en general en condiciones comunes a quienes los requieren. Así, la unidad de medida, el valor de la tarifa, el cargo fijo, etc. son los mismos para todos los usuarios, eso sí teniendo en cuenta criterios de estratificación económica y social. Ahora bien, el derecho de propiedad, como se sabe, contiene las facultades de usar, gozar y disponer del bien, y cuando su titular autoriza que otra persona goce del mismo a cambio de un determinado precio o valor, el derecho de uso se traslada, como ocurre con el contrato de arrendamiento. En el contexto planteado, cuando se trate del arrendamiento de bienes inmuebles de propiedad de entidades estatales, también deben cumplirse los requisitos previstos en el artículo 10, esto es, que se ofrezcan al público en general, es decir, que sean ofertados, y que la invitación contenga condiciones comunes, de lo cual se sigue que el contrato habrá de celebrarse con quien presentó la mejor oferta. De esta manera, sólo si se cumplen los requisitos señalados pueden participar los servidores públicos en el proceso de oferta de arrendamiento de bienes inmuebles de propiedad de entidades estatales, pues en los casos en que éstos no se

ofrezcan al público en condiciones comunes se estará en presencia, bien de un contrato de arrendamiento por adhesión ora de uno cuyas condiciones fueron materia de acuerdo, lo cual, en la práctica, implica una contratación directa, conducta proscrita respecto de los servidores públicos por los artículos 127 de la Carta y 8o. literal f) de la ley 80 de 1993. La excepción en este caso encuentra justificación en el hecho de que el servidor público no goza, por razón de su calidad, de prerrogativa o privilegio alguno, pues la determinación del arrendatario, finalmente, está supeditada a la mejor oferta, todo lo cual constituye expresión de la igualdad de oportunidades y de condiciones exigidas en el artículo 10. Ahora bien, la igualdad en estos aspectos va unida indisoluble y necesariamente a la aplicación efectiva del principio de publicidad ( art. 209 de la C. N. ), lo cual significa que la invitación debe ser difundida mediante mecanismos que permitan la concurrencia de todos los potenciales interesados, con el fin de garantizar la transparencia del procedimiento. En relación con la misma materia, la ley 200 de 1995, en su artículo 44.3 precisó: “Ningún servidor público podrá intervenir directa o indirectamente en remate o ventas en público, subasta o por ministerio de la ley de bienes, que se hagan en el Despacho bajo su dependencia o en otro ubicado en el territorio de su jurisdicción. Estas prohibiciones se extienden aún a quienes se hallen en uso de licencia”. (Negrillas de la Sala). Esta hipótesis normativa guarda notorias similitudes con la del artículo 10 de la ley

80 de 1993, en cuanto la intervención de los servidores públicos, directa o indirecta, se restringe a los casos en que la adquisición de los bienes de propiedad de entidades estatales esté mediada necesariamente por los procedimientos de subasta pública o privada - o cuando la misma se efectúe por mandato legal -. La coherencia normativa de las dos disposiciones permite determinar el alcance de la excepción a la prohibición contenida en el artículo 127 de la Carta, pues el legislador autoriza la participación de los servidores públicos en la adquisición de bienes de entidades estatales, sólo cuando ellos son ofrecidos al público en general, utilizando mecanismos adecuados de publicidad que garanticen la concurrencia de todos los potenciales interesados, fórmula que no otorga ningún privilegio al servidor público y que, por el contrario, asegura igualdad de oportunidades y de condiciones, como ya se analizó.. La norma limita la incompatibilidad a quienes por obligación legal, o como acontece en el caso consultado por razón de convenio interadministrativo, deben adelantar dentro del territorio de su jurisdicción, bajo su responsabilidad, el proceso de enajenación de los bienes mediante subasta pública o privada, y pretende preservar la probidad del servidor público en el desempeño de su cargo, impedirle ejercer simultáneamente actividades que puedan llegar a entorpecer el desarrollo y buena marcha de la gestión pública, así como promover las condiciones para que tanto servidores como particulares puedan concurrir en igualdad de oportunidades, para estos efectos, ante la administración. Sobre este tema, la Sala en consulta 855 del 8 de julio de 1996 expresó:

“Como consecuencia, el servidor público puede usar, es decir, “hacer servir una cosa para algo”, o disfrutarla, “sea o no dueño de ella”, en el sentido amplio que le otorga el Diccionario de la Lengua Española (nuestro Código Civil concibe el uso como uno de los atributos del dominio o propiedad), los bienes o servicios que las entidades u organismos estatales ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los soliciten. (...) ... los servidores públicos no pueden contratar con el Estado, salvo que se trate de usar bienes y servicios que se ofrezcan, en igualdad de condiciones de precio, plazo, etc., por entidades públicas, como es el caso de las empresas industriales y comerciales del Estado o de las sociedades de economía mixta con el régimen de aquéllas. En tal sentido, el servidor público puede adquirir en igualdad de condiciones, ‘lo que dichas empresas comercializan en desarrollo de su objeto social’ ”. En el caso concreto, la Empresa Inmobiliaria Cundinamarquesa, encargada de vender o arrendar algunos bienes inmuebles de propiedad de la Beneficencia de Cundinamarca, es una empresa industrial y comercial del orden departamental. Por tanto, está contemplada dentro de las entidades estatales a que aluden tanto el artículo 2o. numeral 1o. ordinal a) de la ley 80 de 1993, como el 10 de la misma ley cuando se refiere a la excepción para que servidores públicos puedan contratar con el Estado. La Sala considera que, de todos modos, en cumplimiento de los principios que rigen las actuaciones de la administración en materia de contratación, principalmente la transparencia, la publicidad y la igualdad, es menester que la

Empresa Inmobiliaria Cundinamarquesa establezca - si no lo tiene y a falta de norma legal expresa - un procedimiento claro y debidamente reglamentado que garantice, para todos los interesados, igualdad de condiciones en el acceso a la compra o arriendo de los bienes que pretenda ofrecer. En razón de la prohibición tipificada en el artículo 44.3 del Código Disciplinario, no podrán realizar contrato alguno de esa naturaleza los representantes legales de la Beneficencia de Cundinamarca y de la Empresa Inmobiliaria Cundinamarquesa, pues los bienes ofrecidos se hallan adscritos, por propiedad en el primer caso y por administración en el segundo, a las dependencias a su cargo y esas entidades son las que adelantan los procedimientos que permiten ofrecer al público tales bienes. Finalmente, la Sala advierte que el ámbito de aplicación de las excepciones previstas en los artículos 10 de la ley 80 de 1993 y 44.3 de la ley 200 de 1995, dejan incólumes las demás causales de incompatibilidad y de inhabilidad consagradas en la Constitución y en las leyes para los servidores públicos y, por tanto, en el proceso de contratación correspondiente la administración deberá verificar que no concurra en los servidores públicos ninguna de ellas, particularmente respecto de quienes hubieren intervenido en el proceso licitatorio – art. 8.2.a de la ley 80 de 1993 -.

SE RESPONDE : La Empresa Inmobiliaria de Cundinamarca puede celebrar contratos, para vender mediante el procedimiento de remate o pública subasta, o para arrendar, bienes inmuebles de la Beneficencia de Cundinamarca, con servidores públicos del

Departamento de Cundinamarca, o de cualquier otra entidad pública, en cuanto dichos bienes se ofrezcan en igualdad de condiciones para todos los interesados, con las excepciones establecidas al final de la parte motiva. Transcríbase al señor Ministro del Interior. Igualmente envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

AUGUSTO TREJOS JARAMILLO CESAR HOYOS SALAZAR Presidente de la Sala

LUIS CAMILO OSORIO ISAZA FLAVIO A. RODRÍGUEZ ARCE

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala